Savigny con tinta indeleble: no se trata tanto de a quién se cita sino para qué se hace

Por Enrique Sotomayor Trelles, abogado por la PUCP y miembro del Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional. 

Uno de los problemas más fascinantes del derecho civil patrimonial peruano debe ser el de la naturaleza jurídica de nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble, regulado –entre otras disposiciones normativas– en el artículo 949 del Código Civil. La belleza y economía de lenguaje de la fórmula legislativa recuerda, por momentos, a aquella discreta elegancia de una ecuación matemática: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.” Y sin embargo, cuántas cabezas han rodado en su interpretación.

Se dice que la disposición del artículo 949 CC fue importada a la legislación civil peruana desde el derecho francés, y que ello generó un problema –traducido en la metáfora gráfica de Frankenstein– al interactuar con disposiciones de proveniencia alemana, como aquellas del derecho registral. Entonces, continúa usualmente la clase de un profesor de derechos reales, la teoría del título y el modo es incompatible con un sistema de corte espiritualista como el que inspira a nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble, “a menos que…”. El “a menos que…” de esta explicación es fundamental, porque representa el momento en el cual teorías y desarrollos provenientes de otras latitudes y sistemas se deben emplear para comprender una figura del derecho nacional. Las estrategias aquí son variadas e ingeniosas, y no es mi intención detenerme en ellas. En todo caso, este ejemplo en forma de digresión muestra las posibilidades y peligros de un enfoque dogmático para el análisis de problemas en el derecho.

Bruno Doig ha publicado recientemente una columna con intuiciones interesantes, pero a mi parecer fundamentalmente confusa en el empleo terminológico. Por eso mi intención aquí no será polemizar frontalmente con la que creo es la tesis de fondo sino precisar tres cuestiones sobre el ámbito de la crítica que propone.

1. La alargada sombra de la historia

Hay una frase que las abuelas suelen repetir cada vez que sus atolondrados nietos, al criticar o querer deshacerse de algo malo, incluyen en el acto de expectoración algunas cosas buenas: “Lanzar al bebé con el agua de baño”. Este es el primer error que, desde mi punto de vista, comete Doig en su artículo. Pero para mostrar dicho error debo, me temo, comenzar por un rodeo histórico, pues de otra forma tal vez no haya forma de salvar al neonato.

Actualmente, se considera que la tradición del Common law se desarrolló bajo el liderazgo de jueces, en la forma de un derecho de origen jurisprudencial. Asimismo, se considera que el derecho europeo-continental (que autores como R.C. Van Caeneguem llaman Neo-Derecho Romano) se desarrolló tomando como punto de referencia a las universidades y a los juristas de formación clásica o académica. Finalmente, parece evidente que tanto el derecho revolucionario, como gran parte de la historia moderna y contemporánea del derecho francés tuvieron como figura central al legislador (esta tesis aparece brillantemente formulada en los capítulos III a V del clásico La tradición jurídica Romano-Canónica de Merryman y Pérez-Perdomo). Ahora bien, la pregunta relevante respecto de ello es ¿por qué eso fue así y no de otra manera?

Esta pregunta no es erudita o concerniente solamente a la comunidad de historiadores del derecho. En nuestro caso, nos permite analizar qué tipo de jurista y, con ello, qué tipo de argumentación jurídica se desarrolló en cada caso. La respuesta a esta cuestión nos permite concentrar nuestros esfuerzos en construir una teoría de la argumentación jurídica que tome en cuenta las particularidades de cada Estado. Ahí donde los profesores fueron la vanguardia, la argumentación se desarrolló con un tono marcadamente académico y erudito –por ejemplo, a través de una dogmática refinada o de una “jurisprudencia de conceptos”, por tomar la conocida expresión de Ihering–. Por su parte, donde triunfó el legislador, la exégesis estableció su dominio, y la argumentación se concibió como una actividad subsidiaria y que sólo era deseable en la medida que una patología de la legislación (p.ej. vaguedad o ambigüedad) subsista. Finalmente, donde los jueces consolidaron su dominio, el tipo de argumentación se desarrolló como una forma de ética aplicada, tomando en cuenta ciertas sutilezas de cada caso particular, y en base a ello construyendo precedentes. En estos casos, la teoría del precedente, operó como una suerte de teoría de la argumentación basada en la idea central de la derrotabilidad de las respuestas (y canalizada a través de la técnica del distinguishing).

Para explicar la razón de estas diferencias, Van Caeneguem se concentra en una explicación de corte estructural: lo que interesa es la historia política de cada Estado. El siguiente cuadro resume los hallazgos de este autor:

Preponderancia de Jueces, Legisladores o Profesores en la historia europea (periodo entre 1500 hasta fines del s. XIX)

Estado	¿Quién fue preponderante?	¿Por qué?	¿Qué tipo de enfoque de ciencia del derecho se desarrolló?
Alemania (desde el s. XVI hasta fines del s. XIX); Italia, durante la segunda edad media; Holanda, desde Grocio (muere en 1645) hasta la influencia de los Códigos franceses (postrevolucionarios)	Académicos (Profesores): Introdujeron, consolidaron, integraron y enseñaron el Corpus Iuris romano, así como acumulaciones medievales.	–       Legislador débil: muchos principados y pueblos libres. –       Judicatura débil: Mosaico de juzgados regionales y locales.	Dogmática, como ciencia histórica y erudita del derecho. Requiere de especialistas que conozcan el derecho romano y medieval, y que sepan la lengua culta: el latín.
Inglaterra, EE.UU.	Jueces: la fuerza estaba en las cortes centrales, creadas por la monarquía. Estas eran competentes en primera instancia para una amplia variedad de casos.	–       El legislador central permaneció generalmente inactivo. –       No existía un texto canónico al que sólo tuvieran acceso los académicos.	Jurisprudencial: Análisis y sistematización de casos. Lo que hoy se conoce como “doctrina jurisprudencial”.
Francia en el s. XIX; Bélgica en el s. XIX.	Legisladores (en Francia, antes del s. XIX había existido una suerte de equilibrio entre jueces, legisladores y profesores. La Revolución rompe este equilibrio).	–       Sospecha frente a la figura del juez. El iluminismo francés los concibió como la boca de la ley (Montesquieu) –       Pérdida de importancia y crítica al derecho romano. –       La ley nacional es propia del paradigma del Estado-Nación, que ya entonces se comenzaba a extender (B. Anderson, Comunidades imaginadas). –       Hablar de derecho natural se volvió revolucionario después de la revolución	Exegética: la pretensión de esta escuela es que la enseñanza del derecho se reduzca a la explicación exacta y literal de los códigos: “yo no enseño Derecho Civil, yo enseño el Code Napoleon”.
Estado papal	Legislador central y jurista	–       Pudieron prevalecer ambos porque eran la misma persona. (los grandes legisladores eran papas y además, juristas)	Interpretación del Derecho Canónico

            Elaboración: propia, a partir de Van Caeneguem.

Hasta aquí entonces ya tenemos algunas herramientas histórico-conceptuales para notar la exageración de la primera crítica propuesta por Doig: el aprendizaje de dogmática foránea no tiene por qué ser un ejercicio estéril de historiografía. Conocer y comprender el desarrollo histórico de instituciones y conceptos es central en una disciplina que funciona básicamente a partir de operaciones conceptuales de delimitación y distinción. En ese sentido, conocer la teoría alemana sobre el título y el modo me permite comprender los problemas asociados a la interpretación del artículo 949 del Código Civil, problemas que no identificaría si no conociera su génesis y desarrollo histórico. En suma, tomemos cuidadosamente el bebé y rescatémoslo de las oscuras aguas que llevan a las cañerías.

2) Cómo convencer a un árbitro y no morir en el intento 

Si se hojea un manual introductorio a la investigación jurídica, por ejemplo, Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento de Carlos Ramos Núñez, veremos que se proponen y analizan una serie de métodos de investigación jurídica, entre los cuales se incluye el método sociológico, el análisis económico del derecho, el exegético y el dogmático. De entre estos métodos (podemos discrepar sobre la precisión con que el autor emplea dicho término, pero aquí ello no está en discusión), la dogmática y la exégesis ocupan un lugar preponderante, por razones vinculadas, además, a nuestra anterior discusión histórica. El método exegético tiene un origen francés y lo que propone es un estudio lineal (es decir, ordenado según aparición en una ley o código) de las disposiciones normativas que aparecen en un texto legislativo (Ramos Núñez 2007, p. 109). La creencia que subyace a este tipo de investigación es que el legislador es el único legitimado para decir cuál es el derecho. Frente a ello, la labor académica consiste en el comentario sucinto y en la introducción de humildes aclaraciones y precisiones. El origen histórico del método nos habla, en ese sentido, de sus pretensiones: un pueblo francés ávido de expresar su auténtica voluntad general a través de sus propias leyes, sin la intermediación de un juez, operador o académico que interprete (o, en todo caso, restringiendo esta facultad interpretativa). De ahí proviene la ingenua pero extendida creencia de que es posible, cuando la disposición es “muy clara”, prescindir de la interpretación.

Frente a este método, la dogmática propone un estudio de instituciones y conceptos jurídicos, entendidos como entidades abstractas cuyo estatus ontológico es independiente a sus instanciaciones en disposiciones normativas concretas, y que ha dado lugar a fieras (pero me temo, no del todo claras) críticas. A diferencia de la exegesis, que podría defender la tesis de que la existencia precede la esencia (no hay “sistemas de transferencia de propiedad” sino simplemente disposiciones normativas que regulan tal o cual tema); la dogmática defiende la tesis de que la esencia precede a la existencia, y que, de esta manera, ciertas disposiciones normativas encarnan instituciones jurídicas preexistentes como el matrimonio o la persona jurídica. Es por ello que los dogmáticos emplean a veces la infeliz expresión de “naturaleza jurídica”. En todo caso, frente a un énfasis en la normativa nacional por parte de la exegesis, la dogmática incorpora una cosmopolita dimensión de análisis comparado, tanto respecto de doctrina como de la normativa de otros países.

Con ello llego al centro de la cuestión. Tal vez el problema es que Doig no distingue claramente entre estos dos métodos, o no busca adecuadamente el material para elaborar los memoriales con los que pretende convencer a sofisticados y altamente racionales árbitros. Ello pues para nuestra no tan buena suerte abundan en nuestro país voluminosos libros de comentarios tipo exégesis sobre diversos cuerpos normativos. Es evidente que lo que dice el Códice no va a servir demasiado para convencer a un tribunal arbitral, pero es que quien elaboró el análisis a partir de dicho Códice muy probablemente no pretendía que alguien lo emplee sin más en una audiencia. En suma: es importante saber qué pretende cada método y cuándo y cómo emplearlo. Por ejemplo, como parte del proceso de diseño de una estrategia puede ser necesario que el abogado ahonde en las discusiones sobre la naturaleza jurídica del artículo 949 CC, pues ello le permitirá construir un argumento creativo y sólido, pero dicha investigación resultará inútil (1) si el abogado no analiza la incidencia de dicha discusión en nuestras normas, y (2) si comete el pomposo error de introducir latinazgos por doquier y citar con argumentos de autoridad a diestra y siniestra durante una audiencia. En este último aspecto Doig tiene una postura interesante: el problema no consiste en hacer dogmática sino en hacerla mal, es decir, sin vincular las discusiones de derecho comparado con lo que establecen nuestros cuerpos normativos, y sin construir interpretaciones a partir de ello. Sobre este último punto, sin embargo, limito mi crítica, pues no conozco a profundidad la literatura especializada sobre cada una de las discusiones dogmáticas y doctrinarias que existen en nuestro país.

3) La preciada argumentación

 El último punto del artículo de Doig sobre el que me quiero detener consiste precisión analítica sobre la noción de argumentación jurídica. Tengo la impresión de que Doig no emplea la expresión en un solo sentido, y ello dificulta la comprensión de su postura en algunos pasajes. Podemos caracterizar, a grandes rasgos, a la argumentación jurídica como un tipo especial de actividad argumentativa general. Alexy toma esta vía cuando se refiere al discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general. Pero aquí no requiero extenderme sobre la postura de Alexy sino plantear la cuestión de manera más intuitiva. Lo que me parece que busca Doig, en un primer sentido, es un conjunto de trabajos y autores que le propongan argumentos interpretativos sobre determinadas disposiciones normativas, es decir, que le sugieran cómo comprender e interpretar tales o cuales artículos de una ley (o, como diría Guastini, enunciados del tipo “La disposición D expresa la norma N”). Por ejemplo, ¿debo entender el artículo 949 CC como un contrato con efectos reales, o como una suerte de fusión del título y el modo? ¿qué consecuencias trae aparejadas cada una de estas opciones? En efecto, esta es una de las tareas prácticas de la argumentación, pero no es muy distinta a la argumentación general que empleamos más allá del Derecho.

En segundo lugar, Doig parece referirse a la argumentación jurídica entendida como teoría de la argumentación jurídica. Aquí lo que tenemos es una teoría sobre el control de racionalidad y razonabilidad de determinados argumentos en el ámbito del Derecho. En este extremo, yerra al considerar que la argumentación jurídica tenga en algunos casos una regulación específica. En todo caso esa regulación es más bien lacónica y no requiere expresarse en textos normativos: respetar los principios de no contradicción, tercio excluido e identidad. Lo que sí existe es un conjunto de parámetros con los que evaluamos la calidad de un argumento y que se pueden materializar, por ejemplo, en un conjunto de reglas derrotables (como las que propone Alexy) del discurso jurídico: prevalencia de argumentos más acordes al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador, empleo de argumentos dogmáticos ahí donde estos puedan ser usados, cita a precedentes cuando pueda hacerse, asumir la carga de la argumentación si uno se aparta de un precedente, entre otras (Alexy 2010, p. 410-11). En todo caso, aquí no es del todo necesaria la existencia de trabajos académicos previos que asistan al abogado, como muestra el propio Doig en los párrafos finales de su artículo, sólo hace falta un buen razonamiento, una búsqueda adecuada y una sistematización cuidadosa del material acopiado, y con ello se debería superar la sorpresa y desazón inicial de los árbitros.

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Referencias

Alexy, R. (2010). Teoría de la argumentación jurídica. Lima: Palestra.

Guastini, R. (2017). Teoría analítica del Derecho. Puno: Zela.

Merryman, J. & Pérez-Perdomo, R. (2014). La tradición jurídica Romano-Canónica. México: FCE.

Ramos, C. (2007). Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento. Lima: Gaceta Jurídica.

Van Caeneghem, R.C. (2011). Jueces, legisladores y profesores. Lima: Palestra.