Justicia Constitucional y Argumentación Jurídica
Resumen: En el presente ensayo, el autor propone la necesidad de asumir una
teoría exigente de argumentación jurídica como herramienta de legitimación en
la actuación de los tribunales y cortes constitucionales, en un contexto en el
que éstos juegan un importante papel en la definición de los conflictos
jurídicos y en la adjudicación de los derechos. En esta tarea, que no es sólo de
técnica jurídica, resulta de especial importancia identificar las
preconcepciones o “precompromisos” que forman parte irreducible de la
discreción judicial que acompaña a las tareas de adjudicación constitucional. En
tal sentido, el autor identifica tres “actitudes” o ideologías que condicionan
las concreciones interpretativas de la Constitución: una primera, orientada a
la fidelidad al texto; una segunda, que expresa un escepticismo frente a los
límites semánticos; y una tercera, que intenta intermediar entre ambas
posturas, al aceptar el texto como punto de partida de todo proceso de
argumentación constitucional que, no obstante, debe responder de modo central
al problema planteado, buscando siempre una respuesta racional a un caso
constitucional en el que no es posible prescindir de la razón práctica y de los
compromisos morales. El autor asigna un rol central a la teoría de la
argumentación racional en esta dirección.
Palabras
clave: justicia constitucional, argumentación jurídica,
preconcepciones,
This
essay proposes the need of a strong theory of juridical argumentation as an
implement to legitimize the actions of the courts and constitutional courts,
within a context in which they play an important role in the resolution of
controversies between rights. In this task, that is not only a legal technique,
are particularly important preconceptions or “pre commitments” to be assumed as
irreducible part in judicial discretion. In this vein, the author identifies
three determining "attitudes" in the summing up of interpreting the
Constitution: the first aimed to fidelity to the text, the second expressing a
skepticism about the semantic limits, and the third trying to mediate between
the two positions to accept the text as a starting point of many process of
constitutional argument. However, it must answer the heart of the problem,
always seeking a rational response to a constitutional case where it is not
possible to do without a general practical reason.
Key
words: constitutional justice, juridical argumentation,
preconceptions
I.
Premisa: la “marcha triunfal” de la Justicia Constitucional y sus desafíos
La significativa presencia de la
justicia constitucional en las democracias contemporáneas viene generando una
serie de transformaciones no sólo en el ámbito propio del Derecho Constitucional,
sino que sus consecuencias se expanden y tocan la propia estructura de las
normas jurídicas y de la teoría del Derecho en general[2].
Peter Häberle[3]
ha calificado de “marcha triunfal” con alcance
“mundial” a la proyección de la justicia constitucional en las actuales
democracias. En la misma dirección, Martín Shapiro
ha anotado que este entusiasmo por la justicia constitucional viene en realidad
auspiciado por el “entusiasmo global por los derechos”[4] que se ha suscitado en todo Europa en
la segunda mitad del siglo XX y que sugiere una suerte de encuentro entre la
tradición europeo continental tan apegada a los códigos normativos y la
tradición norteamericana que tempranamente estructuró su ideal de democracia
sobre la base de los derechos individuales inalienables[5].
Es en este contexto que las
decisiones de los tribunales o cortes constitucionales se han convertido en una
pieza fundamental en el
discurso jurídico contemporáneo y en un poderoso instrumento para la defensa,
tanto del modelo de democracia constitucional, como de los derechos
fundamentales contenidos en las Constituciones. La razón de esto puede
encontrarse en el consenso que ha alcanzado en la vida de las democracias más
consolidadas la idea del control del poder a través del juicio de constitucionalidad,
o la propia defensa de los derechos fundamentales a través de la jurisdicción
constitucional, que muestran al juez constitucional como un “soberano” bastante
querido por los “súbditos” del Estado Constitucional.
Desde otro lugar, Cappelletti ha presentado a la
jurisdicción constitucional como la “más importante y más prometedora de las
respuestas que un número creciente de naciones ha intentado dar al problema de
la opresión gubernamental”[6]. El juez constitucional es, desde esta
perspectiva, un garante frente al “enemigo” histórico de las libertades, esto
es, el Estado mismo. En este sentido, se ha sostenido que la creciente
presencia de los Tribunales Constitucionales, que constituyen una suerte de
timonel en la marcha de la justicia constitucional, “ha desafiado al clásico
principio de división de poderes”[7],
constituyéndose en la práctica en una suerte de árbitro inseparable de dicha
“división”.
Ingresando
en el ámbito propio de sus competencias, desde España, el desatacado
iuspublicista Eduardo García de Enterría,
luego de valorar a la judicial review norteamericana como “la clave de bóveda” para el
desarrollo histórico de la justicia constitucional también en Europa, acuñará
la famosa expresión, al considerar al Tribunal Constitucional como “un
verdadero comisionado del poder
constituyente para el sostenimiento de
su obra, la Constitución, y para
que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de
poderes constituidos” (cursiva agregada)[8].
No sería pues un celoso restaurador o guardián de las grafías o textos
históricos[9],
sino un delegado actual para defender su obra interpretándola en cada momento
histórico y contextualizándola conforme a los requerimientos de cada época.
Aun
cuando esta tesis no ha merecido mayor polémica en su país de origen, quizá por
el prestigio y ascendencia de su mentor, no hay que olvidar, sin embargo, que
se trata de un “punto de vista” respecto del nada pacífico espacio y
competencias que corresponde a un Tribunal Constitucional en un contexto en el
que, no se puede seguir subestimado “la envergadura del problema”[10]
de su legitimidad. Un problema que enfrenta la concepción misma de la
democracia constitucional y las relaciones y “desacuerdos” que se producen entre la política y los
derechos, así como la forma en que los mismos deben ser resueltos[11].
I.1. El Tribunal Constitucional como “órgano oficial”
de interpretación
Sea como fuere, al margen de este
debate que tiene dimensiones no sólo jurídicas sino fundamentalmente políticas
y hasta sociológicas, los Tribunales Constitucionales suelen ser identificados
en las democracias contemporáneas como “intérpretes supremos” o mejor aún, como
órganos “oficiales” de asignación de significados a los textos Constitucionales[12].
Una suerte de traductor oficial de las grafías del constituyente, y si se
entiende por “grafía” –como lo hace la Real Academia Española–, el “Modo de escribir o representar los
sonidos”, el Tribunal Constitucional bien puede ser representado
simbólicamente como la orquesta oficial encargada de interpretar los
“sonidos constitucionales” adecuando su ritmo y compás a cada tiempo y época en
que se ejecute.
El que sea la “orquesta oficial”
no quita la posibilidad desde luego, que también la melodía constitucional
pueda ser interpretada y ejecutada por otras orquestas o incluso por “solistas
aficionados”[13]. La oficialidad no quiere decir aquí
estatalidad de la interpretación, ni mucho menos verticalidad para imponer
alguna “verdad oficial”. La sociedad plural del Estado Constitucional no podría
admitir intérpretes oficiales en tal sentido. En cualquier caso, el rótulo de orquesta
oficial, sólo quiere poner de manifiesto la calidad de sonido autentico de la melodía que debe ser
interpretada de manera autorizada por dicha “orquesta oficial”. El Tribunal
actúa así, en más de una ocasión, como una especie de “retocador” de múltiples
interpretaciones todas posibles desde el atril de la Constitución,
institucionalizando las versiones de otros intérpretes que no tienen la
posibilidad de hacer valer sus versiones si no fuera por la recepción que pueda
hacer de éstas el Tribunal Constitucional. En este sentido, también actúa
“convirtiendo” en oficial otras
versiones posibles en la recreación acústica de la Constitución[14].
Tener la responsabilidad de una interpretación
autorizada de la partitura constitucional le ha merecido al Tribunal un
prestigio indiscutible, sobre todo si analizamos sus hazañas en contextos de
estabilidad democrática[15].
Pese a este prestigio que está precedido, como ya dijimos, de aquél que ha
adquirido en el contexto de las democracias actuales, el propio modelo del
Constitucionalismo como modelo de organización que maximiza los controles[16]
viene suscitando constantes disputas con otros actores de la vida democrática,
como son el Parlamento, el propio Poder Judicial, los organismos autónomos[17]
cuando no el propio gobierno o incluso determinados actores sociales, como las
ONGs o determinados sectores organizados de la sociedad. En este contexto, el
argumento más recurrente ha sido desde luego, el acusar al Tribunal de carencia
de legitimidad democrática para ejercer el control del Parlamento[18]
o, cuando se trata del Poder Judicial, se suele recurrir al principio de
independencia judicial, dejando entrever que la anulación de una sentencia firme
por parte del Tribunal supone en muchos casos, la afectación no sólo de la cosa
juzgada sino también de la propia independencia y autonomía del Poder Judicial[19].
Pero quizá la acusación que más debe preocupar a un Tribunal que decide
conflictos como tercero imparcial sea el que se cuestione precisamente su falta
de independencia e imparcialidad en determinadas causas, puesto que en el
mantenimiento de estos valores radica la propia legitimidad del Tribunal[20].
I.2. El control constitucional como colaboración
Frente a la acusación de actuar
en “terreno ajeno”, o peor aún, en sentido contra
mayoritario y sin la legitimidad necesaria, sobre todo cuando se trata del
control de la legislación, Lawrence Sager[21]
ha sugerido la idea de la colaboración
como un modelo posible entre los esquemas teóricos que tratan de describir la
práctica de la judicial rewiev. La
idea de la colaboración resulta del hecho real de “la generalidad con la que se
expresan la mayoría de las cláusulas que garantizan la libertad”, lo que requiere
para su concreción de “interpretaciones elaboradas”, puesto que no se tratan (las cláusulas constitucionales) de
“instrucciones para la resolución de casos específicos”, sino más bien de
“ideales normativos”, en los que los “juicios”
de los tribunales resultan indispensables. De este modo, “la tarea de
interpretar la Constitución requiere la colaboración entre las generaciones
constituyentes que fijaron el texto de este documento y quienes tienen la
función de aplicar los preceptos textuales a casos concretos que se plantean en
nuestra comunidad política”[22].
La idea de la colaboración se
presenta así, como una tesis sugestiva que puede ahuyentar cualquier prejuicio
que ve en la presencia de los Tribunales una suerte de “fiscalizador”
antidemocrático. Por lo demás, en la práctica, es claro que la presencia del
Tribunal contribuye también al propio fortalecimiento tanto del Parlamento como
del Poder Judicial, en la medida en que en la gran mayoría de casos, el
Tribunal confirma la constitucionalidad no sólo de la ley, sino también de la
actuación del Poder Judicial en ejercicio de la potestad jurisdiccional. Este
dato resulta relevante en democracias con déficit de legitimidad social y donde
existe también fragilidad de las instituciones. En estos contextos, el Tribunal
Constitucional bien puede ser visto también como un auténtico moderador de las
luchas o conflictos de intereses y un pacificador de las tensiones que se
producen entre el Derecho y los poderes fácticos[23].
De este modo, parece más razonable comprender el accionar del Tribunal como un colaborador en el desarrollo de las
instituciones de la democracia y, llegado el caso, como un comprometido
“nivelador” de las serias asimetrías existentes en una sociedad fragmentada
como la nuestra, que en muchos casos compromete la propia dignidad humana, como
es el caso de la extrema pobreza[24].
Con relación a las “tensiones”
con el Poder Judicial, esto acontece en nuestro medio, en el marco de un claro
“despertar” del juez ordinario como juez del Estado constitucional, que
encuentra en el Tribunal Constitucional una suerte de “super-juez”, capaz no
sólo de actuar como instancia definitiva en los procesos constitucionales, sino
que además, se presenta como un poder de corrección sustancial del proceder de
la justicia ordinaria, invalidando sus decisiones cuando éstas, a criterio del
Tribunal, invaden zonas vedadas, como son los derechos fundamentales[25].
En el caso peruano, tal actuación se desarrolla además en un esquema bastante
imperfecto de articulación entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional[26],
lo que permite en muchos casos, un avance en las potestades del máximo
intérprete constitucional, apoyado en su propia doctrina jurisprudencial[27],
que tiene, en los últimos años, un importante arsenal teórico a partir de una
práctica de recepción que ha sido manifiesta en los últimos años[28].
Salidos de los cauces y disputas
institucionales, el Tribunal Constitucional se enfrenta a otras tantas amenazas
respecto de su legitimidad. Esta vez es su actuación en las decisiones
difíciles para la sociedad misma. Las cuestiones sobre la moral pública
deducidos desde la Constitución como auténticos problemas jurídicos llegan de
modo inevitable al Tribunal y someten a éste a nuevos desafíos[29].
Las características de una sociedad pluralista, con múltiples credos y
aspiraciones que conviven en el Estado Democrático, hace inevitable que las
soluciones no puedan satisfacer a todos. Las muestras abundan, desde el aborto
y el Derecho penal, hasta la libertad religiosa y la tolerancia; sin dejar de
mencionar el clásico conflicto entre libertad de expresión e información con
los derechos al honor e intimidad[30].
Este es, más o menos, el
escenario en que transita actualmente la justicia constitucional, no sólo en
Europa, sino también en los países donde se ha
venido desarrollando en los últimos años el Estado Constitucional, como
es el caso peruano. En cualquiera de los escenarios, el Tribunal Constitucional
es, no obstante, juez vinculado a
la Constitución que debe dar cuenta pública de sus decisiones y en el que sin
duda la argumentación juega un rol relevante.
I. 3. La
argumentación como estrategia de legitimación y el Tribunal como institución
republicana
Frente al panorama descrito, la
justificación (argumentación) se presenta como una poderosa herramienta de
auto-legitimación, no sólo para el TC, sino para el poder jurisdiccional en general, entendido
como poder compartido entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción
constitucional. Frente a las “fuerzas” de la política, de los grupos de presión,
de las “mayorías”, de los medios de comunicación y su “juicios paralelos”, “los
jueces sólo pueden utilizar la fuerza de las razones jurídicas”[31].
Justificando cada una de sus decisiones, el juez logra conectar su potestad
jurisdiccional con la república que
es, en la sutil distinción de Zagrebelsky
el genus de la democracia que es la especies. De este modo, frente a las
desviaciones o “degeneraciones” de la especie,
la justicia constitucional que protege al género
que es la república, reivindicándola, puede incluso limitar “(…) la democracia
porque sirve para preservar el carácter de especificación de la república (…)”
en tal sentido: “la justicia constitucional es una función republicana”[32].
Comprender la actuación de la
justicia constitucional desde la perspectiva de la republica y no de la democracia
no supone, sin embargo, renunciar a la necesidad de presentar argumentos a
favor de su legitimidad. La justificación es aquí el arma inofensiva pero
irrenunciable del carácter republicano de
la función jurisdiccional del juez constitucional. La motivación de las
decisiones del juez constitucional se presenta en este punto, no sólo como
legitimación de su propia existencia, sino también como punto de contención
frente a las críticas que suelen hacerse a la forma en que desarrolla su
accionar frente a los demás poderes, más conectados con la legitimidad que
proyecta la democracia.
Se trata de comprender la
argumentación constitucional en su doble función: como actividad orientada al
proceso en concreto, pero también como proceso público de decisión en el que el
órgano constitucional logra legitimarse en sus funciones. No es sólo “técnica”
de la subsunción para la corrección en el razonamiento deductivo, sino discurso
abierto en busca de adhesiones[33].
Esto supone, desde luego, asumir una cierta concepción de la Constitución y sus
contenidos y también de las posibilidades de actuación de un Tribunal
Constitucional en un determinado contexto o realidad.
Una teoría de la argumentación
constitucional debe asumir de este modo, que ya no se trata sólo de conectar
los textos de la Constitución con determinadas teorías jurídicas de
interpretación de textos legales, porque la Constitución no puede ser
comprendida como un texto legal más, sino más bien, como un pacto social que
intenta la cohesión de una sociedad plural que, pese a todo, confía en las
soluciones jurídicas de sus problemas. De manera que, “la interpretación
constitucional en sociedades desintegradas debe pasar por incorporar la
realidad en la norma e interpretar a ésta a través de las instituciones”[34].
Habría que postular entonces la necesidad de migrar el discurso de la interpretación jurídica a la
argumentación[35]
para abrir de este modo el razonamiento técnico jurídico al razonamiento moral
y social más amplio, al discurso práctico general, como lo ha propuesto Alexy[36],
asumiendo, al mismo tiempo y sin ambages, como diría Jestaedt, (“para evitar confusiones”), que no asistimos aquí
a labores propias del “conocimiento” de normas del Derecho mediante actos de
“interpretación”, sino que se trata de actos “abiertamente de producción de
derecho”[37].
En una tarea de tal envergadura,
la interpretación constitucional no puede limitarse a una actividad de técnica
jurídica[38],
pues se trata en el fondo de asumir compromisos y convicciones sobre valores,
derechos y preferencias a partir de un texto que, en muchos casos, resulta
demasiado parco para el jurista acostumbrado a las subsunciones o,
precisamente, debido esas "ambigüedades gloriosas"[39]
de que están plagados los textos constitucionales que recogen derechos
fundamentales. Más aún, la multiplicidad de métodos, antes que caminos
“objetivos” para encontrar respuestas correctas y únicas desde la Constitución,
nos hablan de diversos modos de entender el Derecho o la Constitución a partir
de ciertas concepciones de la vida práctica o, a partir de ciertas ideologías
de la propia interpretación[40].
Parece así indispensable el
abordar el problema en su dimensión integral, esto es, ver la actuación de los
Tribunales Constitucionales como órganos de asignación de derechos y de
creación de normas constitucionales[41]
a partir de su actuación jurisdiccional, esto es, a partir de la argumentación
que desarrollan de cara a los casos concretos. Ello supone analizar la
estructura misma del razonamiento del juez constitucional y asumir de entrada
el rol que juega en esta tarea los esquemas mentales o ideologías como
“precomprensiones” tanto de la Constitución como de la realidad a la que se
proyecta.
Que los Jueces constitucionales
justifiquen o argumenten sus decisiones parece una obviedad; es más, en la
práctica, es posible encontrar que las sentencias Constitucionales son bastante
más extensas y consistentes en argumentos respecto de las que expide el Poder
Judicial. Lo cual desde luego, tampoco quiere decir que estén bien
fundamentadas y, menos aún, que las respuestas dadas a los casos planteados,
sean, desde un punto de vista jurídico, siempre las correctas. “Una suma de
argumentos no asegura la solución correcta”, anota Garrido Falla[42]
desde su experiencia personal como magistrado del TC español.
¿Cómo debe pues afrontarse el
problema de la justificación racional de la decisión jurisdiccional y, en
concreto, el de la justificación de la sentencia constitucional? ¿Es posible
dar respuestas correctas desde la Constitución? ¿Cuáles son los modelos
teóricos y como actúa en la práctica un Tribunal Constitucional? El punto de
partida para responder estas cuestiones debe ubicarse en los recompromisos o
preconcepciones que constituyen el primer parámetro en el discurso
argumentativo de los Tribunales.
II. Ideologías y argumentación
Todas
las interrogantes planteadas supra no
pueden ser abordadas en esta ocasión. Aquí[43],
nos limitamos a indagar sobre los modelos o esquemas ideológicos[44],
otrora explorados con ocasión de analizar las actitudes del juez frente a la
ley[45],
como puntos de partida para una indagación sobre la argumentación
constitucional y sus problemas. Las actitudes del juez, obviamente, deben
también ser analizadas a partir de los modelos o concepciones de Constitución,
pues es claro que no da lo mismo interpretar o argumentar a partir de una
Constitución entendida como norma política o procedimental, que hacerlo desde
una constitución entendida como norma material o con contenidos que condicionan
el propio proceso político[46].
En
lo que sigue, sin embargo, quisiera referirme a las actitudes más saltantes con
relación a la interpretación de la Constitución y que creo expresan pre-compresiones[47]
que condicionan de manera relevante el trabajo judicial y la respuesta que suelen
dar los Tribunales Constitucionales en la mayoría de casos.
II.1. El “juez vinculado” al texto de
la Constitución: El control semántico
de la Constitución.
El
primero de los esquemas ideológicos frente a la Constitución en Europa
Continental tiene su antecedente en la actitud de los exegetas frente al Código
de Napoleón. Esto es, una actitud de dependencia y de compromiso frente a la
obra del legislador racional y expresión del poder legítimo de la burguesía en
el poder. Se trata de ver en el juez un órgano de ejecución de los actos
legislativos. De este modo, se pretende separar conceptualmente los actos de
creación (política) de la Ley, con los actos de aplicación (técnico-judicial) a
cargo de los jueces a quienes se les delega un “poder nulo” o de simple
subsunción.
En
la medida que el juez del Antiguo Régimen era un juez dispuesto al soberano,
pero también a su propia voluntad, la idea de los revolucionarios franceses era
limitar el razonamiento judicial a la simple aplicación de la ley. De ahí que
Montesquieu haya escrito que: “Si las sentencias fueran una opinión particular
del juez se viviría en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos
contraídos con ella; sin embargo, puesto que el poder judicial tiene que renunciar
a su opinión particular en aras de la generalidad de la ley, ha de aspirar por
tanto a ser un poder nulo”[48].
Desde esta perspectiva, es de algún modo, el cambio de la voluntad particular del
juez por la razón de la ley la que opera con el advenimiento del nuevo régimen
tras la revolución burguesa.
Si
trasladamos este esquema mental a la aplicación de la Constitución y vemos en
ella una ley más, es fácil suponer el modelo de argumentación y de judicatura
constitucional resultante. Aunque existen diversos matices al interior de un
entendimiento como el presentado aquí, podríamos afirmar, de manera general,
que el textualismo[49]
es una buena expresión de este modelo ideológico. Según esta concepción, la
Constitución debe ser interpretada atendiendo a lo que los constituyentes
quisieron expresar al escribir determinado texto, de modo que la argumentación
constitucional tiene como objeto el conocimiento o averiguación respecto de las
grafías y de los significados tal
como se entendieron en el momento en que fueron escritos.
En
este sentido, García Amado
expresará que “para la concepción lingüística o textual el juez, y el juez
constitucional, es guardián de las palabras, vela por su significado haciendo
que se respeten cuando son ciertas y determinadas y las precisa y concreta en
lo que tengan de indeterminadas”, comportándose como “juez hermano (por cuanto
hijo del mismo lenguaje de todos o sometido a él como todos)”[50].
Más recientemente García Amado ha
insistido en una suerte de nuevo “noble sueño” al sostener que: “No es mera
perogrullada si afirmamos que la Constitución dice lo que dice y solo dice lo
que dice”.
Este
modo de entender el proceso de interpretación constitucional como un acto de
conocimiento o indagación en los textos se deriva inmediatamente un modelo de
judicatura Constitucional cuya actividad central es, como lo precisa el propio García Amado, una actividad de control
“negativo puro, consistente en inaplicar y declarar inconstitucional, en su
caso, las normas legales que patentemente
vulneran la semántica de los
enunciados constitucionales” (cursiva agregada)[51].
En esta línea, la actividad de los tribunales constitucionales bien podría
estar encomendada no a juristas con reconocida trayectoria profesional, como
ocurre en la mayoría de los países, sino a filólogos o especialistas en
descubrimiento de los significados “originarios” de textos arcaicos.
En
esta misma dirección, aunque con matices propios de su tradición, encontramos al originalismo
norteamericano sustentado, como es conocido, en la legitimidad histórica y
social con que cuenta en dicho país los framers
o padres fundadores[52].
No obstante, se trata, también aquí, de reafirmar la vinculación a los autores
del texto constitucional y, desde esta concepción, reducir el papel del juez constitucional
a un ser angustiado por encontrar el sentido de las frases contextualizándolas,
además, en el momento en que fueron escritas.
El
juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, es sin duda el
exponente más visible del originalismo de nuestros días. Para el Justice Scalia, la interpretación de la
Constitución constituye una actividad orientada a “(…) tratar de
entender qué es lo que quiere decir, que entendió la sociedad y que significaba
cuando fue adoptada. No creo que ello haya cambiado desde entonces”. Frente a
la tesis de una concepción evolutiva en la interpretación constitucional, que
permita incorporar los cambios a través de las decisiones judiciales, el Justice Scalia reacciona de manera
enérgica: “¿Qué los hace pensar
que el progreso humano es un plano inclinado
que, todos los días y de todas las maneras posibles, nos hace mejores y
mejores? A mi me parece que el propósito del Bill of Rights fue prevenir
el cambio, no alentarlo y escribir ese propósito en la propia Constitución”[53].
Textualismo
y originalismo, aun con sus múltiples variantes de contexto, confluyen, sin
embargo, en sus fundamentos y modos de abordar determinados problemas jurídicos
que tienen como punto de discordia la asignación de significados a un texto
constitucional. Aun cuando no es posible (y con
frecuencia ahí radica el problema) distinguir el significado literal de
un texto de la intención de su autor, el originalismo, a diferencia de cómo lo
haría un textualista contemporáneo, pretende reconstruir el significado de un
texto a partir de la intención del autor del mismo.
De
este modo, cabría hacer alguna distinción entre textualismo y originalismo, en
la medida que, al menos para un sector, desde el textualismo lingüístico, es posible separar el significado del
texto, en sentido objetivo, de las intenciones de su autor (sentido subjetivo).
En el primer caso se trata de construir los significados, al margen de las
intenciones del autor, incluso acudiendo a convenciones linguísticas o
técnico-jurídicas, mientras que en el textualismo de tipo subjetivo, lo
determinante es el significado original, tal como lo entendía su autor o
autores. Para ser justos, esta sería la postura más compatible con el originalismo semántico, para el que la
única lectura posible es la que es capaz de descifrar la intención original del
texto vinculándola a su mentor[54].
El
texto y sus significados históricos o
intencionales[55] por
un lado, y el texto y sus expresiones o significados convencionales, por otro, formarían, sin embargo, dos
manifestaciones de una misma concepción en la interpretación constitucional, en
tanto dependientes de un texto. Por un lado, la interpretación se presenta como
lectura literal (objetiva), por otro como lectura intencional (subjetiva). El convencionalismo lingüístico, no
obstante, apostaría más bien por una
asignación de significados que partiendo del texto, puede sin embargo,
apartarse de una lectura literal en busca de consensos lingüísticos que
contextualicen el significado[56]. De este modo, creo que en este esquema
general, el originalismo norteamericano estaría más cerca del textualismo
literal subjetivo que de un textualismo convencional,
que considera que en la interpretación de un texto, tanto vale la intención
como las convenciones lingüísticas, que, en muchos casos incluso, puede
imponerse en busca de un mínimo de racionalidad que exige la labor de
interpretación[57].
II.2. El juez escéptico y la interpretación como
“creación” libre
En
la famosa esquematización de Hart,
ésta sería cercana a la posición de la “pesadilla”[58].
“(…)El punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuentran el
derecho que imponen a las partes en el proceso”. Si bien, Hart intenta una “imagen” de lo que
sucede en el mundo jurídico norteamericano, el realismo ha traspasado
fronteras. La siguiente cita recoge con bastante elocuencia el sentido de esta
postura: “Las reglas jurídicas no juegan ya el papel de instrumentos fiables
que ayudan a los individuos a trazar, de manera precisa, las líneas según las
cuales puedan organizar su conducta. Estas reglas se convierten más bien, en
instrumentos maleables que pueden plegarse a las estrategias y los intereses de
cada jugador… el derecho no es lo que la ratio
dice, tras un examen público del texto de la ley, sino lo que impone la
voluntas de quien en cada ocasión tiene más poder sobre el lenguaje. El cosmos
del derecho se rompe en una pluralidad indefinida de mundos, cada uno de los
cuales obtiene, en definitiva, su propia legitimidad de los speech acts de los infinitos juegos del
lenguaje, en el que los miembros de cada comunidad jurídica hacen estallar su
fantasía hermenéutica”[59].
Llevado
al ámbito constitucional, esto supone asumir que la Constitución nada o poco le
dice al Tribunal a la hora de interpretar sus cláusulas. El Tribunal es siempre
libre al momento de interpretar la Constitución, la misma que, al final de
cuentas, es “lo que los jueces dicen que es”, en la famosa expresión del chief justice Hughes[60].
Es verdad que esta afirmación no puede ser entendida en clave normativa o prescriptita,
sino más bien como descriptiva de lo que suele suceder en la práctica, pero es
verdad también que éste es el argumento que mejor define y fundamenta el realismo constitucional[61].
Si
bien la imagen de la “pesadilla” ha sido expuesta para tratar de describir una
cierta corriente de pensamiento norteamericano muy crítica del formalismo y
escéptica respecto de los controles racionales a la actividad judicial; pero es
verdad también que, en la medida que el modelo del constitucionalismo se
resuelve en términos prácticos como judicialismo[62],
conviene prevenirnos respecto de los límites a la actividad judicial, sobre
todo cuando dicha actividad se desarrolla en el ámbito de la justicia
constitucional, que a veces, inconscientemente, parece adoptar una suerte de realismo ingenuo, en la creencia que el
único órgano con capacidad para crear Derecho definitivo, es el Tribunal
Constitucional, o que todo lo que el Tribunal dice o crea se transforma sin más
en “sustancia constitucional”.
El
escepticismo interpretativo tiene múltiples expresiones, por lo que conviene
seguir el esquema analítico que ha planteado Moreso[63].
En tal sentido, las tesis atribuibles a esta perspectiva serían: a)
Imposibilidad de conocer la verdad o falsedad de las proposiciones
constitucionales (tesis metafísica); b) imposibilidad de asignar significados
irrefutables a los enunciados constitucionales (tesis semántica); c)
Imposibilidad de construir productos interpretativos verdaderos. Los
significados (normas) no existen (tesis lógica); d) No existen respuestas
correctas en los casos constitucionales (la tesis jurídica).
Una versión fuerte del
escepticismo sería incompatible con cualquier esquema en el que se intente
formular una teoría de la argumentación constitucional racional, en la medida
que no sería posible incorporar criterios de corrección en la toma de
decisiones. Sin embargo, desde una perspectiva de la argumentación racional,
podría aceptarse la tesis jurídica de la imposibilidad de respuestas correctas,
pero asumiendo como premisas algunas tesis diferentes a las establecidas en las
tres tesis que anteceden a la tesis jurídica de la negación de una única
respuesta en todo caso constitucional, como trataremos de ver más adelante. De
este modo, el escepticismo puede resultar compatible en algunos puntos con
teorías racionales de la argumentación.
La
tesis de la interpretación escéptica o libre
creación judicial, que se observa con claridad en el realismo
norteamericano, no es sin embargo una tesis teórica sólo perceptible en el
esquema estadounidense. Moreso ha
introducido en su análisis dentro de esta perspectiva a una de las versiones,
hoy por hoy, de mucha influencia en la práctica de los Tribunales
Constitucionales. Nos referimos a la corriente analítica que ha propuesto la
distinción entre disposición y norma. Conforme a esta concepción, el objeto de
la interpretación no son las normas, sino los enunciados lingüísticos, las
grafías o textos con que se expresa el constituyente. La cuestión central aquí
radica en establecer si los enunciados interpretativos (es decir, la
justificación de los significados de un texto), pueden o no ser sometidos a
control sobre su verdad o falsedad. Respondiendo de manera negativa esta
cuestión, Moreso ha sostenido que,
“si la interpretación nunca tiene como resultado proposiciones susceptibles de
verdad o falsedad y dado que las proposiciones jurídicas presuponen la
actividad interpretativa –la atribución de significado a determinadas
formulaciones normativas-, entonces la tesis lógica del escepticismo es
adecuada y ello conlleva la tesis jurídica: nunca hay respuesta correcta para
ningún caso, esto es, los jueces siempre crean y nunca aplican el derecho a los
casos concretos”[64].
Si bien es una afirmación que luego
es sometida a crítica por el Rector de la Universidad Pompeu Fabra, vale la
pena dejar establecido que, en esencia, ésta parece ser una descripción
adecuada de lo que sucede en todo proceso de interpretación, en el que siempre
es posible distinguir los actos de redacción, los de interpretación y los actos
de aplicación del Derecho[65].
De manera que los controles que se pueden establecer no están orientados a
verificar la verdad o falsedad de los enunciados interpretativos que
decodifican un texto, sino más bien, a buscar la adhesión del auditorio en base
a una racionalidad limitada por el contexto, respecto de las posibilidades
interpretativas que ofrecen la mejor solución a un problema concreto.
De
este modo, la tarea se orienta a construir un modelo de argumentación más
dialógica y menos depurada lógicamente, con incidencia en su aceptabilidad o
razonabilidad, y ya no tanto en su armonía lógica. Aquí cabe la contraposición
que propone Zagrebelsky en el
contexto del moderno constitucionalismo entre scientia juris y juris
prudentia: “la primera como racionalidad formal, la segunda como
racionalidad material, es decir, orientada a los contenidos. (…) Mientras que
el criterio que preside la primera es la oposición cualitativa verdadero-falso,
todo-nada, el que preside la segunda es una progresión cuantitativa que va
desde lo menos a lo más apropiado, desde lo menos a lo más oportuno, desde lo
menos a lo más adecuado y productivo”[66].
La
crisis de certeza en el Derecho sin embargo, no puede conducirnos al
escepticismo de no poder construir un modelo capaz de asumir los retos del
modelo del constitucionalismo. El que alguien pueda juzgar un argumento como
mejor que otro a partir de ciertos parámetros racionales, pone de manifiesto la
posibilidad de límites a una creación interpretativa sin fronteras. De este
modo, incluso en los procesos más volitivos o aparentemente libérrimos, siempre
es posible un juicio externo a partir de criterios mínimos de corrección[67].
De este modo, Derecho válido no es todo que los Tribunales dicen que es, al
margen que por la fuerza institucional del Derecho, en un caso en concreto
resulten aplicables.
En el fondo, sin embargo,
los dos extremos expuestos hasta hora presentan paradójicamente similares
signos de irracionalidad. La primera opción, por sobredimensionar el papel del
autor de los textos y desestimar el protagonismo irreducible del juez o
tribunal en los procesos de interpretación y aplicación del derecho; el
segundo, en cambio, por convertir el derecho en un asunto de “brujas y
unicornios” y por presentar al juez como un ser incontrolable en sus
decisiones. Conviene por tanto identificar un punto medio.
II.3. juez comprometido con los
valores pero limitado por la argumentación racional
Como lo han puesto de manifiesto, Laurence Tribe y Michael Dorf [68],
“Así como la intención original de los primeros autores
—incluso si pudiera ser capturado en un laboratorio, embotellado y
cuidadosamente inspeccionado bajo un microscopio— no ofrece una interpretación
determinada satisfactoria de la Constitución, también del otro lado del
espectro, debemos rechazar como completamente insatisfactoria la idea de una
Constitución vacía o infinitamente maleable”.
De
este modo, ni el noble sueño, de
quienes creen encontrar en la Constitución respuestas claras conforme a la
“original intención” de sus autores, ni la pesadilla
de quienes creen que la Constitución es sólo un pretexto para hacer con
ella lo que uno anhela, pueden considerarse como modelos aceptables de
interpretación constitucional. En consecuencia, también el Profesor Tribe, cree que “debemos
encontrar los principios de interpretación que puedan anclar la Constitución en
alguna realidad externa más segura y determinada”. No obstante, una tercera opción sólo es
posible si aceptamos la actividad interpretativa como actividad de creación,
pero sometida a ciertos controles de racionalidad.
Aunque
Hart ha puesto a Dworkin en el casillero de los
“soñadores”[69],
creo que sus aportes nos acercan a lo que puede ser la “tercera vía” en esta
búsqueda. De otro lado, las teorías de la argumentación racional que se han
desarrollado hacia finales del siglo XX sobre todo en Europa, permiten
aproximarnos a un modelo racional de argumentación que no niega, desde el
inicio, que interpretar es crear y que, en consecuencia, argumentar desde una
Constitución de principios y valores, supone construir soluciones que no preexisten a los casos.
Como
bien lo ha puesto de manifiesto recientemente, García Figueroa, “desde una
concepción constructivista, el discurso práctico (del que el jurídico aquí se
presupone es un caso especial –sonderfallthese-)
se construye y no preexiste a la
actividad discursiva de los participantes en él”[70]
¿Es
el constructivismo la tercera vía? Las propuestas del constructivismo alcanzan
a toda una tradición filosófica a la que no es posible remitirnos por ahora[71].
Baste con dejar anotado, el hecho cada vez más aceptado, de que en los actuales
sistemas jurídicos no es posible asumir la idea de un sistema cerrado de
proposiciones normativas no derrotables, esto es, que los casos más
trascendentes que llegan a los Tribunales, configuran, por lo general, una
especie de casos para los que no ha sido posible generalizar una solución ex
ante o, en otros supuestos, se trata de situaciones en las que el derecho
preexistente resulta “derrotable” frente a la fuerza de las razones. En
consecuencia tanto la generalización (universalidad) como la certeza del
Derecho están en cuestión. Se trata entonces de que las respuestas a los casos
hay que construirlas basándonos en alguna idea de corrección externa y no
dependiente del sistema normativo preexistente, sino en ultimo caso, a partir
de algún sistema moral: en buena cuenta se trata de asumir que el discurso
jurídico es una especie del discurso moral practico.[72]
Esta
es también la idea que ha defendido, según creo comprender Dworkin en la disputa con el
originalismo, al reclamar una actitud de
compromiso con los valores constitucionales, proponiendo una lectura moral de
la Constitución[73]. “La
lectura moral -a decir de este autor- insiste que la Constitución significa lo
que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que
significa lo que éstos esperaban que su lenguaje significaría”[74].
Si comprendo de manera correcta, una lectura moral supone, en primer lugar,
asumir que el punto de partida del
proceso interpretativo tiene que ver con enunciados de tipo moral contenidos en
la Constitución. Los derechos fundamentales son “compromisos morales” dirá Dworkin, por lo que asumir una lectura
moral supone, más que interpretar un texto, descifrar ciertos conceptos, sin
que ello signifique reivindicar las “concepciones” que llevaron a sus autores a
redactarlos en determinado momento[75].
De
este modo, los redactores del texto constitucional en tanto “prudentes
estadistas”, apelaron a la abstracción de los conceptos, porque se proponían
redactar una Constitución “a partir de principios morales abstractos, no de
encriptadas referencias a sus propias opiniones (o las de sus coetáneos) sobre
la mejor forma de aplicar tales principios”[76]
De
manera que una forma de ser fiel a los estadistas
que redactaron la Constitución sería también asumiendo los compromisos morales
que ellos nos platearon, pero contextualizándolos en el momento en que dichos
compromisos deben ser asumidos. A eso apunta Dworkin
cuando propone la distinción entre concepto y concepción. El concepto es
indispensable, pues sin él, no existe la comunidad a la que dirigen los
mensajes de la Constitución. Como nos lo ha hecho notar Marisa Iglesias “el
concepto indica algo sobre el mundo, no sobre las palabras”, de manera que, “el
concepto no tiene carácter semántico sino interpretativo. Podría decirse que es
el juicio o la idea más abstracta acerca de cuál es la mejor forma de presentar
un fenómeno, cuyo acierto o cuya verdad es incontrovertible en un determinado
contexto discursivo y en un tiempo dado”[77].
Las
concepciones, en cambio, son las
diferentes formas en que puede ser reconstruido un concepto en un determinado caso o en un tiempo y espacio
determinados. Así, mientras los conceptos requieren unidad, pues de lo
contrario nadie los identificaría como tales, las concepciones tienden a ser
controvertidas. Podríamos así decir, que los conceptos sirven a la hora de
generalizar, las concepciones son indispensables a al hora de particularizar o
de concretar los mensajes conceptuales.
Me
parece que la distinción entre concepto
y concepción constituye un buen punto
de partida para comprender el rol de la interpretación constitucional en el
contexto de las actuales sociedades en el as que rige el principio jurídico del
pluralismo. El pluralismo requiere ser incorporado en los procesos de
interpretación, los cuales se muestran ya no como una estrategia orientada a
desencriptar textos del pasado, sino más bien como una reacción a partir de
nuestras experiencias y necesidades[78].
La distinción entre concepto y concepción constituye también una forma de
introducir las exigencias del caso en
los procesos de interpretación.
En
efecto, los problemas de interpretación constituyen siempre (a menos que se traten
de meras especulaciones teoréticas de los juristas) disputas frente a casos
concretos. Esta elemental constatación muestra también que el caso es el que
orienta y a veces “moldea” la solución interpretativa. Creo que en esta
dirección Zagrebelsky ha dado un
paso más en la propuesta de Dworkin
al plantear la necesidad de la asignación de “sentido” y de “valor” en la
interpretación de los casos como antesala o, mejor aún, como contrapartida a
todo proceso de interpretación normativa. El sentido orienta la acción humana
hacia un “resultado” social, mientras que la asignación de valor se ve condicionada por dicho
sentido[79].
La
construcción de sentido y de valor da cuenta de la posibilidad de la
objetividad en los juicios interpretativos y alejan las sospechas de
subjetividad y el de incurrir en la “pesadilla” a la que alude Hart en su famoso ensayo. Pero también
por otro lado, la posibilidad de leer los contenidos morales de la Constitución
a partir de las exigencias que plantean los casos nos muestra que los
argumentos de Dworkin no pueden
ser desaprovechados acusándolo de ser un “soñador” ingenuo, por el solo hecho
de haber planteado el ideal regulativo de la única respuesta correcta[80].
Al parecer, la mayor contribución de Dworkin, al menos con relación a la
interpretación de la Constitución, no radica en la tesis de la única respuesta
correcta, sino en habernos mostrado, sin sobrecogimientos, que la tarea de
interpretar una Constitución que contiene derechos supone asumir compromisos y
convicciones morales y, en mostrarnos que, los desacuerdos en esta tarea no son
ni metodológicos ni lingüísticos, sino básicamente se tratan de desacuerdos
sobre nuestras concepciones acerca de lo que entendemos como bueno o malo en un
determinado momento.
Una
adecuada teoría de la interpretación supone entonces, mostrar cuál es la mejor
lectura moral en un tiempo y lugar determinado, una lectura que, llegado el
caso, como lo plantea el propio Dworkin,
“cuando no haya manera de reconciliar el texto y la práctica en una interpretación
constructiva (…)” puede incluso “(…) desbancar a una pieza tan básica de los
elementos interpretativos como el texto de la Constitución”[81].
Creo que aquí se da la vinculación entre la teoría moral de la interpretación y
las exigencias de corrección en el razonamiento interpretativo: la posibilidad
de que la argumentación racional, aun cuando Dworkin
no lo plantee en estos términos, pueda derrotar la propia “claridad” de los
textos normativos. Interpretar la Constitución supone entonces encontrar su sentido
más racional a la luz de los casos que plantea la practica social.
De
este modo, sin embargo, si bien se está ante un juez más comprometido con los
valores que con los textos, el propio Dworkin
reconoce que también se asume el riesgo de un juez con poderes peligrosamente
ilimitados[82].
Como lo ha hecho notar Luis Prieto[83],
si bien esta manera de comprender la labor judicial resulta paradójica, si se
toma en cuenta los demás postulados de la teoría del Derecho de Dworkin, queda claro que el compromiso
con los mandatos morales de la Constitución
requiere no sólo de «un
Tribunal activista, en el sentido de que debe estar preparado para formular y
resolver cuestiones de moralidad política»[84];
sino además, una teoría del razonamiento y de la argumentación que sea capaz de
poner unos límites más o menos razonables, ahí donde el Derecho deja a la moral
en una suerte de “tierra de nadie”. En
suma, una cierta capacidad para comprender los valores de una Constitución que
se muestra “abierta” pero que impone contenidos sustanciales a los poderes
llamados a actuar bajo su mandato[85].
Lo
que sigue de aquí en adelante impone la necesidad de indagar en el desarrollo
de las teorías de la argumentación que, en los últimos años, han construido un
importante arsenal para mitigar de algún modo, las angustias de quienes creen
que la lectura moral abre camino a un activismo sin fronteras hasta convertir a
la democracia constitucional en una suerte de dictadura de los jueces. Ello,
sin embargo, nos convoca a nuevas indagaciones que deben esperar por ahora.
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[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Magister en Política Jurisdiccional por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Diplomado en Gobernabilidad y Desarrollo
Institucional por la Universidad Alcalá de Henares y el Instituto Nacional de
Administración Pública de España (INAP). Profesor Ordinario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en la Escuela
de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de
Post Grado de la Universidad de San Martín de Porres. Director Ejecutivo del
Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional (Perú):
pgrandez@tc.gob.pe
[2] Sobre la incidencia del modelo del
constitucionalismo en la teoría del Derecho puede verse, entre otros muchos
trabajos en castellano: Zagrebelsky,
Gustavo (1995) El derecho dúctil.
Traducción de Marina Gascón. Madrid: Trotta; Prieto
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Jurídico Europeo; Atienza Rodríguez,
Manuel (2007) “Constitución
y argumentación”. Anuario
de filosofía del derecho. Nº 24, pp. 197-228. Un diálogo reciente entre dos
profesores de Filosofía del Derecho da cuenta de la actualidad del debate en
España; “Imperio de
la Ley y Constitucionalismo: un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco
Laporta” (2008) El Cronista
del Estado Social y Democrático de Derecho, ISSN 1889-0016, Nº. 0.
Se trata en palabras de Luis Prieto,
de la transformación que va operando en los sistemas jurídicos contemporáneos
como consecuencia de asumir, “una Constitución transformadora que pretende
condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo
protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”. Prieto Sanchís, Luis (2002) Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo
y ponderación judicial (2002) Lima: Palestra.
[3] Häberle,
Peter (2001) “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado
Constitucional”. Traducción de Joaquín Brague Camazano. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Nº 5, Madrid. Recientemente
ha sido incluido en el volumen del autor publicado en Perú bajo el título de: Nueve ensayos constitucionales y una lección
Jubilar (2004) Lima: Palestra, p. 128.
[4] Shapiro,
M. (2008) “Revisión Judicial en democracias desarrolladas”. En: Tribunales Constitucionales y democracia.
México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 242.
[5] Hamilton,
Alexander (2000) Peper Nº.
LXXVIII. El Federalista, FCE.
[6] Cappelletti,
M. (1986) “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la ‘justicia
constitucional’ “. REDC, Nº 17.
Madrid: CEC, 1986, p. 13.
[7] Landa
Arroyo, Cesar (2007) Tribunal
Constitucional y Estado Democrático. Tercera Edición, Lima: Palestra, p.
74.
[8] García
de Enterría, E. (1981) “La posición jurídica del Tribunal Constitucional
en el sistema español: posibilidades y perspectivas”. Revista Española de
Derecho Constitucional. Vol. 1. Núm. 1. Enero-abril, p. 98; También en García
de Enterría, E. (1983) La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª edición, Madrid, p.
198.
[9] Aunque ésta sea la tesis sustancial de lo
que se ha dado en llamar el strict constructionists y del originalismo
norteamericanos. El originalismo ha tenido gran desarrollo, sobre todo
en el Derecho Constitucional norteamericano y ha respondido al prestigio que ha
adquirido, en sus más de 200 años, la Constitución de los Estados Unidos. Sobre
el originalismo y su actual desarrollo, ver Alonso
García, Enrique (1984) La interpretación de la Constitución.
Madrid. Una versión de textualismo lingüístico, aunque con matices propios del
contexto europeo, puede verse en el caso español en, García Amado, Juan A. (2003) “Sobre la interpretación
Constitucional”. En: Ensayos de Filosofía jurídica, Bogotá: Temis, pp.
67 y ss.
[10] En sentido Juan Carlos Bayón da cuenta de la poca relevancia
que solía darse en Europa, hasta hace poco, al problema “contra mayoritario”
que representa, también aquí, la justicia constitucional. Una situación que
solía darse por superada atendiendo a que, en el caso español al menos, “está
expresamente establecida en el texto constitucional, aprobado democráticamente”.
Cfr. Bayon, Juan Carlos (2004).
“Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”. En
AA. VV. Constitución y Derechos
Fundamentales. Madrid: CEC, p. 74. También García
de Enterría da por resuelto el problema, al sostener que, “la cuestión
(el de la legitimidad de la justicia constitucional) ha sido ya juzgada por el
Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no sólo ha
sido absuelta de tan graves cargos, sino que se ha afianzado definitivamente
como una técnica quintaesenciada de gobierno humano”, Cfr. García de Enterría, E. “La posición
jurídica del Tribunal Constitucional… citado,
p. 79. Las permanentes disputas y conflictos que se desatan tras su actuación,
sorbe todo en contextos donde, tardíamente viene implementándose, son sin
embargo, suficiente indicio de que no estamos ante un asunto cerrado por el
“tribunal de la historia”.
[11] Otro “punto de vista” es sin duda el que
propone Waldron, Jeremy (2005) Derecho y Desacuerdos.
Traducción de J. L. Martí y Á. Quiroga. Madrid: Marcial Pons, p. 264. Un intento de armonizar democracia
representativa y poder de control de los jueces puede verse en: Ely, John (1980) Democracy and distrust. A theory of judicial
review. Harvard University Press, 1980. Cito de la versión castellana, Democracia y desconfianza. Una teoría del control Constitucional
(1997). Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997.
[12] Gracias a la redacción de la revista, tengo
acceso al texto de la Constitución de Ucrania que curiosamente encomienda al
Tribunal Constitucional “la interpretación oficial de la Constitución de
Ucrania y de las leyes de Ucrania” (artículo 150). Una apreciación crítica a
este precepto puede verse en: Stith,
Richard: “Imperio del Derecho versus Imperio de los Jueces: un alegato por el
pluralismo jurídico”. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte,
año 12, Nº 1. p. 157 y ss.
[13] Intérpretes autorizados y necesarios de la
Constitución son desde luego el Parlamento, el Poder Ejecutivo, los órganos constitucionales
autónomos, etc.
[14]
Se puede hablar
en este sentido del “derecho de acceso a la interpretación constitucional” a
través de los procesos constitucionales que es la vía a través de la cual la sociedad plural participa de este
“proceso público”, como lo ha llamado Häberle.
[15] Expresiva de estas hazañas es la siguiente
frase de Alexy que alude a la obra
del Tribunal Federal Alemán: “Hoy en día no se puede colegir lo que representan
los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental,
sino sólo a partir de los 94 volúmenes de Sentencias del Tribunal
Constitucional Federal que hasta la fecha ha registrado en total su benéfica
actividad desde el siete de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son
lo que son sobre todo a través de la interpretación”. Alexy, Robert (2003) “Los derechos fundamentales en el Estado
constitucional democrático”. Traducción de Alfonso García Figueroa. En
Carbonell Miguel (editor) Neoconstitucionalismo(s). Trotta.
[16]
Una caracterización del constitucionalismo
en sus rasgos fundamentales puede verse en: Prieto
Sanchís, Luis (2004) “El constitucionalismo de los derechos”. REDC. Nº 71, Madrid.
[17] Especialmente relevante y significativa de
esto es en el contexto peruano la reticencia pública frente a las sentencias
del TC por parte del Jurado Nacional de Elecciones o del Consejo Nacional de la
Magistratura. En ambos casos el TC ha establecido que tales organismos no están
exentos de control por parte del Tribunal en su actuación, cuando violen algún
derecho fundamental. Sobre las reacciones del propio Parlamento frente la TC,
puede verse el proyecto de reforma constitucional que intenta limitar las
potestades interpretativas de este organismo. Ver al respecto, Tribunal
Constitucional y control de poderes (2006) Lima: Centro de Estudios Constitucionales.
[18] Sobre el carácter contra mayoritario de la
justicia constitucional, las referencias son extensas. Cito por todas la
reciente argumentación contra esta tesis que ha propuesto Bayon, Juan Carlos (2004) “Democracia y
derechos. Problemas de fundamentación del constitucionalismo”. En AA. VV. Constitución y Derechos Fundamentales.
Madrid, pp. 67-138.
[19] En el contexto peruano, expresivo de este
tipo de problemas es la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el
Exp. Nº 006-2006-CC/TC (Poder Ejecutivo v. Poder Judicial). Un análisis crítico
de esta decisión puede verse en García
Beluande, Domingo (2007) ¿Guerra de las Cortes? A propósito
del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 4, Lima:
Palestra Editores.
[20] Zagrebelsky
(2008) Principios y votos. El Tribunal
Constitucional y la política. Traducción de Manuel Martínez Neira. Madrid:
Trotta.
[21] Sager,
L. G. (2004) Juez y Democracia. Una
teoría de la práctica constitucional norteamericana. Traducción de Víctor
Ferreres Comella. Madrid: Marcial Pons, p. 44.
[22] Sager
(2004) 85
[23] Una lectura en esta dirección puede verse en
Grández Castro, Pedro (2006). “Tribunal
Constitucional y transición democrática. Un ensayo de interpretación de su
actuación”. En: Gaceta Constitucional Nº 4, Lima: Tribunal
Constitucional. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/gaceta.
[24] Pogge
(2005) Thomas. La pobreza en el mundo y
los derechos humanos. Barcelona: Paidos.
[25] Esto ocurre por ejemplo con el control de
decisiones judiciales penales, en las que el Tribunal peruano no ha dudado en
actuar, en más de una ocasión, ya no sólo como juez excepcional, sino como
verdadera instancia de corrección, incluso controlando el sólo avocamiento en
un proceso penal, al admitir por ejemplo el control del auto de apertura de un
proceso penal. Véase la reciente sentencia en el caso, John McCarter, Contra la
Primera Sala Penal para procesos con reos libres de la Corte de Lima (Exp. Nº
4989-2006-PHC/TC)
[26] Sobre el desarrollo de estas relaciones en
los últimos años, cfr. Eguiguren Praeli,
Francisco (2002) “Relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional en el Perú”, en su libro, Estudios Constitucionales.
Lima: ARA, pp. 341 y ss.
[27] Especial lugar ocupa en esta dirección la
llamada autonomía procesal del Tribunal, recogida en tales términos de la
jurisprudencia alemana y que ha servido de argumento central a muchas de las
“intervenciones” por parte del TC peruano, en el seno de las decisiones del
juez ordinario. Sobre la autonomía procesal y su recepción en la jurisprudencia
del TC peruano Cfr. STC Nº N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Auto de
admisión). Si bien se trataba en esta ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad, lo cierto es que la doctrina de la autonomía procesal del
TC y la concepción del Derecho Procesal Constitucional, como “(…) un
ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva”, orientado a los fines “del
ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución”; viene
generando espacios de actuación, especialmente importantes a la hora de
controlar las propias decisiones de los jueces ordinarios a través, sobre todo,
del proceso de amparo contra decisiones judiciales. Cfr. Landa Arroyo, Cesar (2006) “La autonomía
procesal del Tribunal Constitucional” en Justicia
Constitucional, año II Nº 4, Lima.
[28] Pegoraro, L. “La utilización del derecho comparado por parte de
las Cortes Constitucionales: un análisis comparado. Disponible en: http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id...
[fecha de visita 10 de septiembre de 2009]
[29]
En el caso peruano, este extremo tampoco ha
estado ausente. Solo como muestra véase el caso sobre la píldora del día
siguiente, resuelto vía un proceso de cumplimiento en el Exp. Nº
7435-2006-PC/TC. Esta decisión ha sido dejada de lado en una polémica decisión
del Tribunal por mayoría, que dispuso que el gobierno peruano se abstenga de
repartir en forma gratuita el AOE a través de los centros de atención del
Ministerio de Salud. (Cfr. STC 2005-2009-AA/TC)
[30] Sobre estos conflictos en el caso peruano Eguiguren Praeli, Francisco (2004) La
libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal: su
desarrollo actual y sus conflictos. Lima:
Palestra Editores. Más recientemente, Mendoza
Escalante, Mijail (2007) Conflictos entre derechos fundamentales:
expresión, información y honor. Lima: Palestra Editores.
[31] Zagrebelsky (2008) 100
[32] Zagrebelsky (2008) 102
[33] Viehweg T. (1964) Tópica y
jurisprudencia. Traducción de Luis Diez Picazo. Madrid: Taurus.
[34] Landa
Arroyo (2007) 573.
[35]
En este
sentido se pronuncia Matthias Jestaedt
en un trabajo que resume los cambios que se van produciendo en la ciencia del
Derecho Público europeo sugiriendo un “relevo” de la interpretación por la
concretización y la argumentación. Esto porque las actividades de
concretización no son actividades de “conocimiento” de algo preexistente (lex ante casum), sino más bien producción
misma de normas. Jestaedt, Matthias
(2008) “El Derecho Público: una ciencia”. En Eduardo Montealegre coord.: La ponderación en el Derecho. Universidad
Externado de Colombia, pp. 11 y ss.
[36] En este sentido Alexy ha planteado la necesidad de conectar el razonamiento
jurídico con el razonamiento práctico: “La necesidad de razonamiento jurídico,
como algo más que la mera subsunción y, en cuanto tal, más que la mera
ejecución de lo autoritativo, surge de la frecuentemente mencionada textura abierta
del material autoritativo [Hart
(1994) 126 y ss.]. El razonamiento en defecto de material autoritativo puede,
por definición, no estar determinado únicamente por lo que es autoritativo.
Este razonamiento puede resultar libre hasta un cierto grado”. Alexy, Robert (1999) “La tesis del caso
especial”. En Isegoría Nº 19, p. 24.
[37]
Jestaedt
(2008) 38.
[38] Aun cuando incluso en esta tarea, hasta hace
poco, se denunciaba cierta ausencia de trabajos de investigación en el campo
Constitucional. Así por ejemplo el profesor Pérez
Luño en la década del 80 del siglo pasado daba cuenta con “cierta
perplejidad”, la “escasa atención que ha merecido en la teoría jurídica el tema
de la interpretación constitucional”. (1984)
Pérez Luño, Antonio. Derechos humanos, Estado de derecho y
Constitución. Madrid: Tecnos. Por esos mismos años, Francisco Rubio Llorente, con modestia confesaba
enfrentarse a una “nova terra” al referirse a la interpretación
constitucional y luego tranquilizándose un poco escribía: “Una consideración
bien simple viene a tranquilizarme: la de que este antiguo desinterés y
reciente apasionamiento por el problema de la interpretación no es una veleidad
personal, sino por así decirlo, una actitud colectiva”, Prólogo a Alonso García,
E. (1984) La interpretación de la
Constitución. Madrid: CEC.
[39] La frase se le atribuye al Juez
norteamericano Hufstedler. Cfr. García de Enterría “La posición… cit. p.
123, la fuente puede verse en el pie de pagina Nº 243. “No es con ironía como
yo califico los términos del Bill of Rights de ‘ambigüedades gloriosas’
”.
[40]
Guastini,
Ricardo, (2007) Teoría e ideología de la
interpretación constitucional, Traducción de Miguel Carbonel y Pedro Salazar,
Editorial Trotta.
[41] Spadaro,
Antonio (2007) “Las motivaciones de las sentencias de la Corte como “técnica” de creación de normas
constitucionales”. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Año 2 Nº 12, Lima: Palestra Editores.
[42] Garrido
Falla, F. (2002) “La elaboración de las sentencias del Tribunal
Constitucional: una experiencia personal“ en Teoría y realidad constitucional UNED, Nº 10-11, p. 143.
[43] El presente trabajo forma parte de uno de
mayor extensión sobre La argumentación constitucional y sus problemas
que se encuentra en preparación.
[44]
Conforme escribe Guastini, “en la historia del
pensamiento jurídico moderno se cuentan –podemos decir que desde siempre- tres
oposiciones doctrinales principales: (i) la oposición entre una ideología
“estática” y una ideología “dinámica”; (ii)la oposición entre una ideología
“universalista” y una doctrina “particularista”; (iii) la oposición entre una
actitud de judicial restraint y una
actitud de judicial activism”. Cfr. Teoría e ideología … citado p. 59
[45] Cfr. Prieto
Sanchís (1987) Ideología e
interpretación jurídica, Tecnos.
[46] Sobre estos modelos véase: Aguiló Regla, Josep (2004) La Constitución del Estado Constitucional.
Lima-Bogotá: Palestra, Temis, 2004; especialmente el Cap. II. También Comanducci, Paolo (2005) “Modelos e
interpretación de la Constitución”. En: Interpretación
Constitucional, t-I, Eduardo Ferrer
Mac-Gregor (coordinador), México, pp. 469 y ss.
[47] Utilizo el término pre-comprensión en el sentido de Gadamer
(1977) Verdad y método. Salamanca:
Ed. Sigueme.
[48] Montesquieu.
El espíritu de las leyes. Lib. XI,
Cap. 6.
[49] García
Amado, Juan A. (2004) “La interpretación constitucional”. Revista Jurídica de Castilla y León, Nº
2, pp. 35 y ss.
[50]
García Amado (2004) 61.
[51] García
Amado, Juan Antonio (2007) “Derechos y pretextos. Elementos de crítica
del neo-constitucionalismo”. En: Carbonell, Miguel (2007) 239.
[52] Puede resultar ilustrativo hacer notar que al
menos una de las posibles traducciones de la palabra en inglés “framer” sea el de carpintero que
construye cuadros o que enmarca una
obra de arte (poner el marco a una obra). Con lo cual esta concepción también
vendría a reivindicar una cierta concepción de Constitución entendida como
“marco” establecido o fijado por los “fundadores” sobre la base del que la
legislación tendría cierta libertad “discrecional” para elaborar la
legislación.
[53] Traducción
libre del debate con S. Breyer, disponible
en:
http://www.acslaw.org/node/3909. Debate del 5 de
diciembre de 2006.
[54] Un ejemplo puede
ilustrar mejor esta perspectiva. En el caso Dred Scott (1857), la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamérica, fiel a una concepción originalista se preguntó si un negro,
“cuyos antepasados llegaron a este país para ser vendidos como esclavos,
convertirse en un miembro de pleno derecho de la Comunidad política creada por
nuestra constitución y, por consiguiente,
gozar de todos los derechos, libertades e inmunidades que ésta
garantiza”, para responder en sentido negativo esta cuestión, la Corte asignó
un significado “original” al concepto “ciudadano” como sinómino de “pueblo”. En
tal sentido la Corte argumentó, “este tipo de personas(sic) no están incluídas,
y no estaba previsto que lo estuvieran, en
el concepto constitucional de “ciudadanos” y, por consiguiente, no pueden
válidamente reclamar ninguno de los derechos, libertades e inmunidades que la
Constitución garantiza a los ciudadanos de los estados Unidos. Al contrario, en
el momento constituyente eran considerados una raza subordinada e inferior,
bajo la autoridad de la raza dominante, y, en libertad o en esclavitud,
continúan sometidas a ella (sic) y no tenían más derechos que los que las autoridades
quisiesen otorgarles”. Beltrán de Felipe,
Miguel y Julio Gonzales (2005) Las sentencias Básicas del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos de América. Madrid: CEPC, BOE, pp. 145 y ss.
[55] Dworkin
ha propuesto una distinción mas radical al referirse al originalismo
“semántico”; “que entiende que lo que colectivamente querían decir los
legisladores es decisivo para la determinación del significado constitucional”
y el originalismo de la “expectativa”; “para el que lo decisivo es qué
esperaban conseguir al decir lo que dijeron”. Dworkin
R. (2007) La justicia con toga.
Traducción de Marisa Iglesias Vila e Íñigo Ortiz. Ed. Marcial Pons, p. 143.
[56] Aun cuando este es un problema irresuelto,
como lo advirtiera el propio Kelsen:
"Pese a los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado
resolver, en favor de uno u otro, en manera objetivamente válida el conflicto
entre voluntad y expresión (…) Inclinarse a la voluntad supuesta del
legislador, dejando a un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente
al tenor literal sin preocuparse por la voluntad —por lo general,
problemática—, del legislador, es, desde el punto de vista del derecho
positivo, equivalente por entero" Cfr.
Kelsen, Hans (1979) Teoría Pura del Derecho. Traducción de Vernengo. México: UNAM, p. 352.
[57] Un buen sector de la teoría jurídica
analítica compartiría este punto de vista incluso desde una postura que se ha
dado en llamar el positivismo inclusivo.
Moreso, J. J. (2004) “El
positivismo jurídico y la aplicación del Derecho”. En: Doxa. Nº 27, Alicante.
[58] Hart
H. L. A. (2000) "Una mirada inglesa a la teoría del derecho
norteamericana: la pesadilla y el noble sueño". En Pompeau Casanovas y
José J. Moreso eds. El Ambito de lo Jurídico. Barcelona:
Editorial Crítica, pp. 327-350.
[59] Vogliotti,
M. (1997) “La bande de Möbius: Un modèle pour penser les repports entre le fait
et le droit“. En Revue interdisciplinaire
d’etudes juridiques. Nº 38, p. 106.
[60] Cfr. Hughes, Charles Evans (1971) La Corte Suprema de los
Estados Unidos. México: FCE, p. 7.
[61] Adopto este nomen iuris en clara alusión al realismo
jurídico de procedencia norteamericana para referirme a una cierta actitud, a
veces inconsciente, en la práctica de los tribunales constitucionales que suele
sobreponer su poder a los propios mandatos del poder del pueblo constituyente,
sobreestimando la labor de la concreción judicial y poniendo en serio riesgo
por esta vía las bases conceptuales del modelo de la democracia representativa
liberal para reemplazarla por una suerte de aristocracia judicial.
[62] En este sentido, Luis Prieto, cuando afirma: “En resumen, el
neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico política quiere
representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho, dado que si es un postulado
de éste el sometimiento de todo poder al Derecho, el tipo de Constitución que
hemos examinado pretende que ese sometimiento alcance también al legislador. Bien es cierto que, a cambio, el
neoconstitucionalismo implica también una apertura al judicialismo, al
menos desde la perspectiva europea, de modo que si lo que gana el Estado de
Derecho, por un lado, no lo quiere perder por el otro, esta fórmula política
reclama, entre otras cosas, una depurada teoría de la argumentación capaz de
garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones
judiciales”. Prieto Sanchís, Luis
(2001) “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derechos Fundamentales, neconstitucionalismo y ponderación judicial.
Lima: Palestra, p. 89 (cursiva agregada)
[63] Moreso J. J. (1997) La
indeterminación del Derecho y la interpretación constitucional. Madrid: CEC,
pp. 186-187.
[64] Moreso (1997) 212.
[65]
En sentido contrario parece manifestarse Stith cuando afirma que
“Una interpretación es una fuente secundaria de información a la que recurrimos
cuando no somos capaces de entender la fuente primaria por nuestros propios
medios”. En este sentido la “fuente primaria” sería objeto de un conocimiento
limitado al que la interpretación le resulta no obstante prescindible (in claris non fit interpretatio). Cfr. Stith Richard, “Imperio del derecho
versus imperio de los jueces”, citado, pag. 4 (en la versión Word a la que he
tenido acceso gracias a la redacción de la Revista)
[66] Zagrebelsky,
Gustavo (2005) El Derecho dúctil. Ley,
derechos justicia. Traducción de Marina Gascón. Sexta edición. Madrid: Trotta, p. 123.
[67] Moreso
(1997) 215.
[68] Tribe,
Lawrence & Michael Dorf (1991)
On reading the Constitucion. Harvard University Press.
Hay en curso una versión en castellano que publicará la editorial Palestra de
Lima, a la que he tenido acceso.
[69] A esta conclusión llega Hart, porque
considera que “Para Dworkin, incluso en el más difícil de los casos difíciles,
en el cual dos interpretaciones alternativas de una disposición o dos reglas en
conflicto parecen adecuarse igualmente bien al derecho establecido previamente,
el juez nunca crea derecho.” Cfr. Hart,
H. “Una mirada inglesa.. cit p. 342. Propongo, sin embargo, que dejemos por
ahora la propuesta de la “única respuesta correcta” y rescatemos de Dworkin las
críticas al originalismo y su teoría de la interpretación.
[70]
García Figueroa, Alfonso (2009), “Neoconstitucionalismo y
ponderación”, en: Ponderación y derecho administrativo, Marcial Pons, p. 93
[71]
Para una recontrucción de la tradición
filosófica con especial referencia al procedimentalismo, me remito al texto de
Carlos Massini Correas (2004) Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls,
Universidad Nacional Autónoma de México. También puede verse al respecto el
texto de Nino, Carlos S. (1989) El
constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales.
[72]
La comprensión de la argumentación
jurídica como discurso moral propuesta por Alexy apunta en esa dirección. Cfr. Alexy R. (1999) “La tesis del caso
especial”, Isegoría Nº 21
[73] Dworkin,
Ronald (2002) “La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria”. En:
Cuestiones Constitucionales, México, pp.
3 y ss.
[74] Dworkin (2002) 19.
[75] Dworkin,
Ronald (2002) Los derechos en serio. Barcelona:
Ariel, 508 pp.
[76] Dworkin, Ronald (2007) La
justicia con toga. Traducción de Marisa Iglesias Vila e Iñigo Ortiz.
Madrid: Marcial Pons, p. 140.
[77] Iglesias Vila, Marisa (1999) El
problema de la discrecionalidad judicial. Una aproximación al conocimiento
jurídico. Madrid: CEC, p. 137.
[78] Una estrategia orientada a recoger, en la
práctica de la interpretación constitucional, el mandato del pluralismo ha sido
sugerida por Stith, quien luego de
afirma que “Ningún tribunal debería poseer la facultad de imponer interpretaciones
politizadas del derecho a toda una nación”, ha sugerido la tesis conforme a la
cual, “…el poder de interpretar y aplicar la constitución y las leyes se debe
otorgar a un número de instituciones jurisdiccionalmente distintas. De este
modo, la multiplicidad de intérpretes contribuye a preservar el pluralismo en
el pensamiento jurídico, una libertad frente a la dominación de cualquier
ideología jurídica.” Cfr. Stith, R.
“Imperio del derecho versus imperio de los jueces…” citado pág. 18 de la versión en Word.
[79] Zagrebelsky (2005) 137.
[80] Puede resultar
paradójico que el potencial argumentativo de Dworkin
sobre el activismo judicial y las posibilidades de lecturas alternativas al
texto constitucional terminen finalmente en una formulación tan insostenible
como el de la única respuesta, pero creo que el propio Dworkin se ha encargado de atenuar sus iniciales
planteamientos sobre esta tesis. Véase su texto La justicia con toga, especialmente las páginas 52 a 54.
[81] Dworkin
(2007) 147.
[82] “Aunque la queja familiar de que la lectura
moral da a los jueces un poder ilimitado es hiperbólica, contiene suficiente
verdad para alarmar a aquellos quienes creen que tal poder judicial es
inconsistente con una forma republicana de gobierno”. Dworkin (2002)
17.
[83] Prieto Sanchís, Luis (1985)
“Teoría del Derecho y Filosofía Política en Ronald Dworkin”. REDC, Nº 14, Madrid.
[84] Dworkin
(2002) 231.
[85]
Sin que desde luego ello implique, como bien lo ha hecho notar el profesor Díaz Revorio, incurrir en el peligroso
desvío de ““constituzionalizar” los propios valores del Juez”. Cfr. Díaz Revorio, F. J. (2004) La Constitución abierta y su interpretación,
Palestra, Lima. P. 178.
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