Los derechos constitucionales frente a la pandemia.
El 23 de abril de 2020 las cátedras de Derecho
Constitucional de la Facultad de DerechoUBA organizaron esta jornada que contó con la
participación de Susana Cayuso, Alberto R. Dalla Via, Raúl Gustavo Ferreyra,
Roberto Gargarella, Daniel Sabsay y Juan Vicente Sola. El vicedecano Marcelo
Gebhardt tuvo a su cargo la presentación y moderación de la actividad.
En primer lugar, Susana Cayuso expuso: “Cuando hablamos de pandemia, hablamos de emergencia y cuando hablamos de emergencia, hablamos de Estado constitucional de derecho. La emergencia interpela al Estado constitucional de derecho, le pide auxilio, garantías y control. Y cuando hablo del Estado constitucional del derecho hablo de la Constitución Nacional, queriendo decir con esto que la Constitución en este contexto tan peculiar debe adoptar centralidad y tener la importancia absoluta porque la emergencia está dentro de la Constitución”.
Asimismo, expresó
sus preocupaciones en torno a “la división de poderes, el ejercicio de las
facultades y atribuciones que cada uno de esos poderes tiene en el marco
constitucional, el sistema de controles interorgános e intraórganos, el alcance
de las restricciones y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”.
Por otro lado,
planteó como conflictos la casi paralización del poder legislativo y del poder
judicial. “El poder legislativo es la cabeza de uno de los poderes del Estado,
es el órgano democrático y representativo por excelencia. Es absolutamente
autónomo en el marco de sus facultades para instrumentar lo que sea necesario
para cumplir con los fines que el propio mandato constitucional le indica”,
explicó y manifestó: “Desde mi mirada constitucional, la inactividad del
Congreso le es absolutamente imputable y es responsabilidad del propio Poder
Legislativo”. También se preguntó si esto no sería una posible
inconstitucionalidad por omisión.
A continuación, Alberto
R. Dalla Via comenzó diciendo que “para un país que vivió siempre en
emergencia donde la anormalidad constitucional ha sido la regla, una de las
cuestiones que se nos plantean es que esta vez la emergencia es en serio”.
Más adelante,
explicó: “Esta emergencia está en el marco de una ley sancionada en diciembre
del 2019, ley 27.541, que contemplaba una cantidad de supuestos vinculados con
el tema económico y estableció la emergencia económica, financiera, fiscal,
administrativa, previsional, tarifaria, emergencia, sanitaria y social, siendo
el DNU 260/2020 el que amplía la emergencia, DNU que no ha pasado por el
Congreso entonces yo empiezo a acordar con la doctora Cayuso sobre el
funcionamiento de las instituciones”. Y reconoció que “las emergencias tienen
un problema intrínseco y es que van a contramano de la Constitución. Si bien es
cierto que la Corte nos ha dicho que tenemos que tener la emergencia dentro de
la Constitución, esencialmente, la emergencia supone una finalidad: mientras la
Constitución es límite, la emergencia es finalista”.
Enfatizó además que “es importante que la
democracia siga funcionando activamente porque el check and
balances implica controles sobre la actividad del gobierno y las
emergencias son momentos donde hay que controlar la actividad de los
gobernantes; necesitamos conservar la seguridad jurídica y la previsibilidad
sobre todo para cuidar los derechos de los ciudadanos que se pueden restringir
pero no se pueden frustrar”.
En cuanto al funcionamiento del poder legislativo,
el profesor sostuvo: “A la hora de interpretar los reglamentos, hay que ir a
los principios: el principio de soberanía del pueblo y la forma republicana de
gobierno. Tienen que ser un parámetro al momento de duda sobre la
interpretación del reglamento”.
Por su
parte, Raúl Gustavo Ferreyra señaló que “cuando termine de la
peste, el estado de malestar va a perdurar y las condiciones van a ser
probablemente muy diferentes, en cuyo caso la diferencia va a ser que se van a
perjudicar los que siempre se perjudican más, es decir, la desigualdad que
existe en el planeta Tierra se va a profundizar luego de esta peste”.
Seguidamente,
desarrolló que “en el ámbito de los derechos constitucionales se ha adoptado
por un DNU el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Esta decisión,
adoptada en el marco de la emergencia sanitaria, afecta rotundamente a las dos
familias de derechos que existen en Argentina: derechos de raíz constitucional
y derechos de jerarquía constitucional. Ambos derechos son los fundamentales
del sistema de la constitución federal argentina”. Y agregó: “Hasta este
momento, advierto que se encuentran limitados y en cuarentena la abrumadora
mayoría de los derechos fundamentales establecidos en el sistema constitucional
de Argentina. Entiendo que no están suspendidos porque para ello habría que
haber decretado el estado de sitio. Sin embargo, esta restricción nos obliga a
hacer un escrutinio riguroso de cada una de las limitaciones porque cuando se
limitan los derechos en una situación donde los controles no están funcionando
la situación de por sí se hace muchísimo más preocupante”.
Sobre el
funcionamiento del Congreso, aseveró que “no encuentro razones por las cuales
el Congreso no esté sesionando a pleno y no cumpla con sus tareas de producción
y control. El Congreso tiene competencia para decidir en qué circunstancia se
va a reunir, cómo y cuándo.
Respecto del Poder
Judicial, interpretó que “es absolutamente necesario que se flexibilice el
acceso a la jurisdicción y si acaso no se puede disponer el levantamiento de la
feria judicial por los medios telemáticos que disponemos”.
A su turno, Roberto
Gargarella expresó: “Creo que estamos virtualmente en una situación de
estado de sitio. Puede ser que el presidente esté tomando decisiones no irrazonables,
pero eso no quita que estamos en una situación de ilegalidad, definida por la
concentración de poderes en el Ejecutivo, por la restricción severisima de
derechos fundamentales y por la sobrepresencia de las fuerzas policiales de
seguridad en el espacio público”. Y añadió que no hay solamente un problema
procedimental, sino que hay un problema sustantivo que tiene que ver con el
modo en el que se están tomando las decisiones.
Posteriormente, se
enfocó en la consulta que el Senado le realizó a la Corte Suprema de la Nación.
“Tengo una posición ríspida porque considero que la consulta es razonable aun
cuando sea innecesaria porque las dos cámaras del poder legislativo tienen la
capacidad de reunirse cuando lo consideren necesario y del modo que consideren
necesario. Creo que es una excusa que se ha presentado para no decidir sobre
cuestiones candentes y, al mismo tiempo, echarle la falta al poder de al lado”,
manifestó.
“Hay algo de
razonable desde una mirada dialógica que es el modo en que yo entiendo la
democracia, que implica que los poderes colaboran mutuamente entre sí. No
implica decir esto una visión naíf de la Argentina (...). Por supuesto que hoy
más que nunca es necesario que los poderes estén activados”, puntualizó y
subrayó: “Es importante que la Corte frente a una consulta que, aunque creo que
ha nacido de la mala fe, diga que es una consulta para poder tener claridad
sobre las reglas del juego en un momento de gran incertidumbre, no viola ningún
aspecto de la Constitución y lo que hago es decirle que esté tranquilo que lo
que usted me dice que quiere hacer, sesiones virtuales, está perfectamente
contemplado, estamos en emergencia”.
Acto
seguido, Daniel Sabsay aseveró que “cada vez que se apela a la
emergencia para tomar decisiones excepcionales, la constitución tiembla porque
la consecuencia inmediata es que alguna o varias partes de la Constitución se
van a desmoronar, van a quedar en suspenso y ese suspenso se produce
fundamentalmente en el modo en el que van a funcionar los poderes y en sus
consecuencias sobre los derechos de las personas”.
Luego expresó:
“Entiendo que los derechos no son absolutos pero los límites tienen que ser
razonables. La no razonabilidad se da cuando lo que se utiliza como medio para
llegar al fin en este caso, la protección sanitaria, significa un abuso en sus
consecuencia o la creación de situaciones de tipo discriminativo o directamente
abusivo por una extralimitación del ejercicio de las facultades”. Y manifestó
que el primer DNU del 2020 “fue tal vez la primera situación del dictado de un
DNU que se ajusta al marco constitucional que como principio general prohíbe el
dictado de este tipo de instrumento por parte del presidente porque se trataba
de circunstancias efectivamente excepcionales que impedían el procedimiento
normal para el tratamiento de leyes y, además, fue una situación que se le
impuso a quien debía decidir. No fue algo que se suscitó a partir de una
necesidad del gobernante, que es lo que casi siempre ocurre en Argentina”.
No obstante,
cuestionó: “A partir de allí son veinte DNU que ya se han dictado, una cantidad
inmensa. Es un presidente que legisla y un poder legislativo que se autolimita
y no se sabe muy bien por qué. En la emergencia los controles deben vigorizarse
porque se le está dando algo excepcional al presidente que es tomar facultades
legislativas y eso debe venir correlativamente con controles que permitan
compensar ese desequilibrio”.
Para finalizar,
destacó: “Urge pensar en las instituciones, proteger los derechos y que el
pánico no rompa la construcción de la libertad, la igualdad. Nuestra
Constitución es la tabla de salvación a la que nos debemos aferrar siempre”.
Finalmente, Juan
Vicente Sola indicó que “en alguna medida el derecho
constitucional es una ciencia sombría para los gobernantes porque les recuerda
las limitaciones que deben afrontar y los derechos que deben cumplir. Y también
porque hay que recordarles que la Constitución rige tanto en tiempo de
paz como en tiempo de guerra y sus provisiones no pueden suspenderse en
ninguna de las grandes emergencias”. Y especificó que “el problema de la
emergencia es el riesgo del autoritarismo. En general, los doctrinarios autoritarios,
que creen en sistemas no democráticos, utilizan el concepto de emergencia para
consolidar el poder único”.
También se refirió
al economista John Taylor, quien sostuvo la doctrina de que en caso de
emergencia son preferibles las normas establecidas que la discrecionalidad del
poder y que en momentos de grave incertidumbre, y estamos estrictamente en una
situación de incertidumbre, no aumentemos la incertidumbre a través de
decisiones inconsultas, complejas y no pensadas. En este sentido, resaltó que
“es muy importante mantener normas claras y si hay que hacer cambios permitir
la revisión judicial”, y puso de manifiesto la necesidad de mantener abierto un
poder judicial activo.
Hacia el final, se
preguntó hasta dónde llega la discrecionalidad y qué ocurre cuando se ,delega
en intendentes, funcionarios y policías. “Cuando un funcionario municipal
cierra un supermercado fuera de sus competencias, estamos frente a un estado
con grave contenido autoritario. Y es uno de los puntos que debemos analizar:
si hoy queremos mantener un estado de derecho de división de poderes y con
frenos y contrapesos”, concluyó.
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