Neoconstitucionalismo y constitucionalización del derecho

Por: Juan Carlos Ospina Rendón[1]

RESUMEN

Esta ponencia pretende examinar, algunas precisiones sobre los conceptos de Neoconstitucionalismo y de Constitucionalización del Derecho, temas tan en boga entre los constitucionalistas y sobre todo, tan cardinales para la teoría del Derecho, por la importancia de la Constitución en un estado democrático, y por la búsqueda de la consolidación de un Estado Constitucional.

Palabras clave: Constitucionalización del Derecho, Neoconstitucionalismo, Constitución, Estado Constitucional, Constitucionalistas.

SUMMARY 

This report seeks to examine some aspects about new-constitutionalism and the process to constitutionalize law; topics so in vogue among the experts in this area. This subject is extremely important in the theory of the law debate because of the preponderant role that a constitution plays in a democracy and especially in societies that tend towards a democratic state overcoming some previous forms of organization.

Key words: Constitutionalize law, New-constitutionalism, Constitution, Constitutional State, Constitutionalists.  

“NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO”

El presente documento, parte del estudio propio y consecuente con la formación del constitucionalista, que debe desarrollar dentro de la vida de cada nación labores propias de análisis e interpretación constitucional, respondiendo a las nuevas teorías constitucionales, y a la formación ya inspirada desde cerca del siglo XIX cuando nace frontalmente, la Teoría Jurídica Constitucional, como respuesta al nacimiento de constituciones en diversos lugares del mundo que perseguían unos objetivos políticos y que se exponían cada una con sus peculiaridades, resaltando los conflictos sociales en sus territorios, su organización política o los controles que a ella se imponían, por ejemplo, a través de la garantía de derechos.

Espero respetar en estas líneas el amor a la coherencia de los argumentos, que resulta ser muy importante en este tipo de discusiones académicas.

Para cumplir con el objetivo propuesto en la ponencia, he dividido esta exposición en tres elementos a saber, que a mi sentir conllevan claramente al esperado análisis académico.

Constitución:

El concepto de constitución que utilizare, ha sido el examinado en mi vida universitaria, y nace de la evaluación de tres elementos esenciales de toda constitución como son: la limitación al poder del estado, la garantía de derechos y la jurisdicción constitucional. Sobre estos tres pilares reposa la constitución, además del concepto de racionalidad que encierran las actividades representativas, las discusiones y las sanciones de elementos jurídicos, sobre ello: “la constitución ha pretendido siempre ser encarnación de una determinada racionalidad… el establecimiento de una constitución no es sino un intento de racionalizar el orden político” (ARAGON, 1986: 11)[2]. En síntesis, la constitución encierra en si misma un grado alto de racionalidad, así como también de limitaciones al poder y al establecimiento del orden político. A través de la historia encontramos textos que se identifican con la idea de la constitución como control político o establecimiento político, caso del articulo 16 de la Déclaration des droits de l`homme et du Citoyen de 1789, que nos dice que “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution[3]”.

Este concepto anterior, que sirve de fuente histórica a la constitución, es el concepto más vigente dentro del constitucionalismo, además del siguiente, constitución es “…la limitación de los poderes del estado encaminada a garantizar la libertad de los ciudadanos” (ARAGON, 1986: 19-20).

Todos estos conceptos no pretenden solventar alguna creencia de arraigo constitucional, o algún dogma sobre su autoría o correspondencia con el mundo contemporáneo, sino pretender mostrar unos objetivos claros que deben solventar el concepto de constitución. En cuanto a las nociones traídas a este texto, se habrá de esclarecer que si bien existe garantía de derechos y limitación del poder del estado, existe para el derecho constitucional contemporáneo algo trascendental, y es el nacimiento y mantenimiento de una jurisdicción constitucional, que responda a los intereses del texto que posee Supremacía política y Supralegalidad jurídica, y por lo tanto al pacto social firmado por todo un pueblo, para la mejor realización de los fines para los cuales fue elaborada. Esta jurisdicción constitucional, va solventada por el Derecho Procesal Constitucional, que nace hace cerca de medio siglo, y que pretende la creación de tribunales constitucionales independientes, que respondan a los fines de las constituciones democráticas y a la garantía de derechos.

Neoconstitucionalismo:

El constitucionalismo así como el neoconstitucionalismo, designan un modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales (COMANDUCCI, 2002: 89)[4]. Sobre lo anterior se debe decir que ese modelo constitucional nace de la acepción de los dos como ideologías, mas no como teorías.

El neoconstitucionalismo como teoría, a diferencia del constitucionalismo,  concurre con el iuspositivismo, lo anterior nos da una primera gran diferencia entre ambos conceptos que debemos ir dejando claro, para la conclusión de éste documento, así el neoconstitucionalismo no se presenta solo como una ideología, y una correlativa metodología, sino también como una teoría concurrente con la positivista (COMANDUCCI, 2002: 97).

Sobre el tema del neoconstitucionalismo, se ha planteado su estudio, sobre la distinción bastante conocida que ha de realizar Norberto Bobbio entre los tres tipos de positivismo que reconoce. Así se habla comúnmente de constitucionalismo teórico, ideológico y metodológico, dejando claro tres objetos diferentes de cada tipo a saber:

1). Neoconstitucionalismo teórico, busca describir los logros de la constitucionalización de los sistemas jurídicos contemporáneos, centra su propio análisis en la estructura y en el papel que, en estos sistemas, asume el documento constitucional.

2). Neoconstitucionalismo Ideológico,  coloca en un segundo lugar al poder estatal, y le da un primer plano a la garantía de los derechos fundamentales, pienso que acá es donde el neoconstitucionalismo, se asocia con el ya enunciado Derecho Procesal Constitucional, pues una jurisdicción fuerte e independiente, es fundamento necesario para la garantía de éstos derechos.

3). El Neoconstitucionalismo Metodológico, comprende que puede existir una obligación moral de obedecer la constitución y las normas que sean acordes con el texto constitucional,  además de considerar los principios constitucionales, así como los derechos reconocidos, como elementos que conforman el puente entre el derecho y la moral.

El neo-constitucionalismo, en el nuevo derecho a tenido tanto apoyo como distanciamientos, por un lado por que para algunos autores el derecho constitucional no ha innovado de tal forma que pueda ser resaltado por una nueva teoría neo-constitucional, sino que el derecho constitucional ha sido y sigue siendo uno solo, y que una nueva teoría como la enunciada tendrá varios problemas con respecto a su inserción en el derecho contemporáneo. En primer lugar y para empezar por algo, el dilema que se discute con respecto al neo-constitucionalismo, afirma que éste tiene una debilidad manifiesta con respecto a la deliberada sobre-interpretación constitucional o dogmatica constitucional, que no va en algunos casos relacionada con los esfuerzos de la parte orgánica de la misma. Una segunda y aún con más peso que la anterior, es la que discute sobre la excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten sus fallos, más allá de lo estipulado por el órgano constituyente tanto como por el órgano constituido, además de exigirle demasiado al estado para que cumpla cada sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad económica del mismo. Por ultimo, que la libertad de interpretación y aplicación constitucional, lleva a la inseguridad jurídica de los fallos.

A contrario sensu, se encuentra en los principales defensores de la idea neo-constitucional como el profesor Paolo Comanducci[5] o Miguel Carbonell Sánchez, argumentos que soportan la continuidad de ésta en el tiempo, afirman que el mismo le aporta algo nuevo al derecho constitucional, y que son tres las innovaciones principales: nuevos textos Constitucionales, nuevas praxis jurisprudenciales, y nuevos desarrollos teóricos, es sobre estas columnas que reposa la idea de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, con la característica de que el modelo jurídico responda a una constitución invasora, entrometida, que cambia y limita el ordenamiento jurídico.

Constitucionalización del Derecho

Se habla de que el Derecho Colombiano se constitucionaliza, y para ello, lo que más ha denotado interés es entender que ahora en nuestro estado el derecho ha sido impregnado, saturado o embebido por la constitución (COMANDUCCI, 2002:95).

Así, y para explicar concretamente ha que me refiero cuando hablo de la Constitucionalización del Derecho, debemos tener en cuenta que se le ha señalado tal característica a un derecho que se identifica por tener una constitución invasora, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores, siendo tales características, propias de la discusión sobre la modificación de las fuentes del derecho[6].

La constitucionalización tiene varios rasgos esenciales para un ordenamiento jurídico constitucional, como son: 1). La existencia de una constitución rígida. 2). La garantía jurisdiccional de la constitución. 3). La fuerza vinculante de la constitución. 4). La sobreinterpretacion del ordenamiento constitucional, ello con interpretaciones extensivas. 5). La aplicación indirecta de las normas constitucionales. 6). Interpretación conforme a las leyes. 7). Influencia de la constitución sobre las relaciones jurídicas.[7]

Para concluir, ha de ser importante conocer el concepto del constitucionalismo, para que luego de concluir éstas líneas, se pueda conocer claramente la diferencia entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. El constitucionalismo lo podernos concebir fundamentalmente como una ideología (no como una teoría, pues se afirma que éste nunca ha intentado destronar al iuspositivismo predominante en el derecho, con una teoría diferente) dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos fundamentales. Tal ideología, tiene un trasfondo que es el iusnaturalismo que sostiene la tesis de la conexión identificativa entre derecho y moral, siendo por esto ultimo, abiertamente contrario al positivismo ideológico (COMANDUCCI, 2002: 96).

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[1] Estudiante de Derecho. Universidad de Caldas, Manizales, Colombia. Marzo, 2008

[2] ARAGON REYES, Manuel. 1986. Sobre las nociones de Supremacía y Supralegalidad Constitucional. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. Páginas 36

[3] “En toda sociedad donde no este asegurada la garantía de derechos, ni reconocida la separación de poderes, no existe constitución”

[4] COMANDUCCI, Paolo. Abril de 2002. “Formas de Neoconstitucionalismo: un Análisis Metateórico”, en: ISONOMIA (Publicaciones Periódicas): Revista de Teoría y Filosofía del Derecho Nº 16. Página 89 a 112.

[5] Aunque si bien el propio profesor Comanducci, no se considera a si mismo como neoconstitucionalista, sino como un positivista metodológico, sus escritos lo incorporan en el quehacer neoconstitucional.

[6] Tema que muy juiciosamente ha estudiado, Josep Aguiló Regla en el texto “Sobre la Constitución del estado Constitucional”, en: DOXA (Publicaciones Periódicas): Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 24. Página 429 a 457.

[7] Estos rasgos fueron extraídos de la ponencia que el profesor Miguel Carbonell Sánchez, realizó en el Congreso Internacional de Derecho y Sociedad, realizado en la ciudad de Manizales en el año 2007. A su vez el profesor Carbonell, cita a R. Guastiní, Estudios de Teoría Constitucional .México: Distribuciones Fontamara, Universidad Nacional Autónoma de México. Páginas 273. A su vez el profesor Comanducci, también cita a Guastini en la página 95, con respecto al tema explicado.