A VUELTAS CON LA PONDERACIÓN
Por: Manuel Atienza
1.
Uno
de los temas sobre las que más se ha
escrito y discutido en los últimos tiempos, en el campo de la argumentación
jurídica, es el de la ponderación. Hay partidarios y enemigos de la
ponderación. Los primeros suelen vincularse con la defensa del llamado constitucionalismo (o
neoconstitucionalismo), tienen una concepción principialista del Derecho
(entendiendo por tal una que considera
que el Derecho no consiste únicamente en reglas, sino también en
principios) y subrayan el papel de la
razón (de la razón práctica) en el Derecho. Los segundos suelen proclamarse
partidarios del positivismo jurídico, alzapriman la importancia del imperio de
la ley y el peligro que para ese valor central de nuestros ordenamientos supone la concepción principialista del
Derecho, y tienden a limitar el alcance de la razón en la interpretación y aplicación
del Derecho (o sea, son más bien escépticos con respecto a la llamada razón
práctica: la razón en relación con fines y valores). Unos y otros están de
acuerdo, por lo demás, en que ese procedimiento (que a veces recibe otros
nombres: proporcionalidad, balanceo, etc.) es de uso frecuente en nuestros
tribunales; especialmente en los tribunales supremos y constitucionales. No se trata, sin embargo, de un concepto (el
de ponderación) del todo claro y eso explica en alguna medida (aunque sólo en
alguna medida) la polémica a la que acabo de aludir. Lo que aquí voy a tratar
de hacer es, en primer lugar, presentar una serie de ejemplos variados de
ponderación, tomados de decisiones de órganos judiciales de diversos niveles
jerárquicos, que versan sobre distintas
materias jurídicas y en el contexto de varios sistemas jurídicos para, a partir de ahí, plantearme y tratar de
contestar a las que, me parece, son las cuestiones esenciales al respecto: 1)
¿En qué consiste realmente la ponderación? ¿Cuáles son sus características? ¿De
qué manera se diferencia (si es que se diferencia) de la subsunción? 2) ¿Cuándo
hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede evitarse? 3) ¿Es la
ponderación un procedimiento racional? ¿En qué consiste esa racionalidad?
2.
Empezaré
refiriéndome a dos casos judiciales recientes, que han tenido una considerable
repercusión en la opinión pública española. El primero de ellos es el de dos
periodistas de una cadena de radiodifusión, la cadena Ser, que fueron
condenados por un juez de lo penal de Madrid (a finales de diciembre de 2009;
la sentencia está ahora recurrida) a una pena de un año y nueve meses más otra
serie de penas accesorias, por el delito de “revelación de secretos”. Los
periodistas habían publicado en la página web de la emisora una lista de
militantes del Partido Popular (el partido conservador en España) que se habían
afiliado irregularmente (o sea, sin seguir los procedimientos estatutarios) a
esa organización política. La afiliación estaba ligada a un proceso de luchas
internas en el PP y tenía también alguna conexión con un escándalo urbanístico.
La argumentación del juez, en lo esencial, consistió en lo siguiente. Comenzó
por establecer como probado el hecho de que los periodistas cedieron a la
sociedad Ser.com ciertos datos
sin contar con la autorización de los afectados. Esos hechos –continuó
argumentando el juez- se subsumen bajo el supuesto de hecho de una norma penal
(el art. 197 ap. 2 y 5 del Código penal español). Pero luego, a efectos de
resolver el problema de si el haber obrado los periodistas en el ejercicio
legítimo de un derecho puede considerarse o no como una eximente, es cuando la
argumentación del juez adopta la forma de una ponderación: entre el derecho a
la libertad de expresión y el derecho a la protección de la intimidad. El juez
se decantó en favor de este último derecho (entendió que el haber actuado en el
ejercicio legítimo de un derecho no era una eximente, sino una simple
atenuante) por estas tres razones: a) internet no es “un medio de comunicación
social, sino universal”; b) revelar la afiliación a un determinado partido
político afecta a la intimidad más estricta de toda persona, al tratarse de un
dato de “absoluta privacidad”; c) la información facilitada (la lista de
nombres) pudo ser necesaria para la confección de la noticia, pero lo que no
era necesario era difundirla. La sentencia recibió críticas muy duras,
especialmente por parte de miembros de la profesión periodística, que
argumentaron, en lo esencial: que el juez no había tenido en cuenta la
prevalencia constitucional del derecho a informar sobre el de protección a la
vida privada, cuando se trata de noticias relevantes y de interés general; que
había pasado por alto también la
veracidad de la noticia y la
profesionalidad con la que había sido elaborada; y que calificar a
internet de medio de comunicación no social, sino universal era un puro
despropósito.
El
otro ejemplo es el de las escuchas de las comunicaciones carcelarias entre tres
imputados del caso Gürtel (un caso de corrupción política y en el que están
implicados muchos altos cargos del PP) y sus abogados. El Tribunal Superior de
Justicia de Madrid dictó (el 25 de marzo de 2010) un auto en el que anulaba las
escuchas por considerarlas ilícitas, pero la decisión no fue tomada por
unanimidad: uno de los tres magistrados que integraban el tribunal formuló un
voto particular. En lo esencial, la motivación del tribunal consistió en
sostener que la norma que se aplica al caso sería el art. 51.2 de la Ley
Orgánica General Penitenciaria que establece que las comunicaciones de los
internos con el abogado defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas
“salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”; o
sea, interpretó que, si no se daban esas dos condiciones (conjuntamente) no era
lícito (nunca) la intervención de las comunicaciones; los magistrados de la
mayoría hablan de ponderación, pero en relación a la necesidad que tiene el
juez de ponderar diversos factores (necesidad de la medida, lesividad, etc.)
para ordenar la intervención cuando ésta es posible(si el acusado no está en
prisión o, aunque lo esté, si se trata de un delito de terrorismo). Por el
contrario, el magistrado discrepante entendió que no tenía sentido interpretar
así ese artículo, pues eso suponía establecer “una inmunidad absoluta no
prevista por la ley”. La intervención de la comunicación en ese caso estaría
justificada (digamos, el deber o la finalidad de perseguir los delitos
prevalece sobre el derecho a la defensa) por un cúmulo de razones que pueden
sintetizarse así: los delitos por los que estaban acusados los internos
–blanqueo de dinero- son de considerable gravedad; la medida de intervención
parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran
complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de
parecida eficacia y menor lesividad; la proporcionalidad de la medida se
advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas
(excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en
exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos
posible el derecho a la defensa; la motivación sería suficiente (si a los datos
de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa
antes de dictarse la resolución); dos de los tres abogados defensores habían
sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los
que eran acusados sus defendidos. También este caso tuvo una gran notoriedad en
España pues, aparte del interés jurídico del mismo (los límites del derecho a
la defensa), el juez que había autorizado las escuchas declaradas ilegales
había sido el más famoso de los jueces españoles, Baltasar Garzón, y esa
actuación había dado lugar a que se le acusara de prevaricación: una de las
tres causas por delito de prevaricación que tiene abiertas ante el Tribunal
Supremo se debe a eso.
La
técnica de la ponderación tiene una gran presencia en numerosos tribunales
latinoamericanos - especialmente, en cortes supremas y tribunales
constitucionales-, lo que en buena medida ha sido una consecuencia de la
recepción de las ideas al respecto de Robert Alexy que, a su vez, pueden
considerarse como una racionalización del manejo por parte de los tribunales
constitucionales europeos del principio de proporcionalidad[1]. Alexy
concibe los derechos constitucionales como principios, y los principios como
mandatos de optimización, que ordenan que
algo debe realizarse en la mayor medida posible (de acuerdo con las
posibilidades fácticas y normativas existentes). Cuando se producen conflictos
entre derechos (o entre principios; lo cual tiene lugar en todos los campos del
Derecho) los mismos deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad, o
sea, aplicando el principio de proporcionalidad que, para Alexy, viene a ser
una especie de meta-principio o, si se quiere, el principio último del
ordenamiento jurídico. Ese principio consta, a su vez, de tres subprincipios:
el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación. Los dos primeros se refieren a la optimización en relación con las
posibilidades fácticas. Significa que una medida (una ley, una sentencia, etc.)
que limita un derecho (un bien de considerable importancia) para satisfacer
otro, debe ser idónea para obtener esa finalidad y necesaria, o sea, no debe
ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un coste menor. El tercer
subprincipio, por el contrario, tiene que ver con la optimización en relación
con las posibilidades normativas. La estructura de la ponderación, siempre
según Alexy , consta de tres elementos: la ley de la ponderación , la fórmula
del peso y las cargas de la argumentación. La ley de la ponderación se formula
así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro”; y se concreta a través de tres variables en la fórmula del peso. Las
tres variables son: 1) el grado de afectación de los principios en el caso
concreto; 2) el peso abstracto de los principios relevantes; 3) la seguridad de
las apreciaciones empíricas. Alexy atribuye además un determinado valor
numérico a las variables: en cuanto a la afectación de los principios y al peso
abstracto, según que la afectación o el peso sea leve, medio o intenso; y en
cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, según que puedan calificarse de
seguras, plausibles o no evidentemente falsas. En los casos en los que
existiera un empate (el peso de los dos principios es idéntico), entrarían en
juego reglas sobre la carga de la argumentación: por ejemplo, la que establece
una prioridad en favor de la libertad, o a favor de la constitucionalidad de
una ley (deferencia hacia el legislador).
Un
ejemplo que Alexy ha utilizado en numerosas ocasiones para explicar cómo
funciona la ponderación es el del caso Titanic, resuelto por el Tribunal
Constitucional Alemán en 1986. Un oficial del ejército parapléjico había
conseguido ser admitido para tomar parte en unos ejercicios militares y la
revista satírica Titanic lo incluyó en su sección de “Las siete
personalidades más lamentables” refiriéndose a él con su nombre y el añadido de
“nacido asesino”. El militar interpone demanda contra la revista por daño a su
honor, y ésta publica una nota en la que, entre otras cosas, llama al militar
“tullido”. El Tribunal Superior de Düsseldorf condenó a la revista a
indemnizarlo por dos ofensas al honor;
mientras que el Tribunal Constitucional
consideró que no había ofensa al honor en cuanto al calificativo de
“nacido asesino”, pero sí en cuanto a “tullido”. La argumentación del Tribunal,
en lo esencial, viene a ser la siguiente: la expresión “nacido asesino” tiene
las notas definitorias de una sátira, aparece dentro de una sección permanente
de la revista, usa un lenguaje habitual que aparece en otros momentos en la
misma sección, tiene un propósito simplemente cómico y no ofensivo y, en
definitiva, no debe interpretarse literalmente. Por el contrario, “tullido” (la
correspondiente expresión alemana) no describe meramente la condición de inválido, como ocurrió en
tiempos pasados, sino que esa expresión se usa ahora para insultar o degradar
incluso a quienes no tienen ningún defecto físico[2]; la
intención al emplear ese término fue la de vejar al demandante, esto es, a un
individuo, y no a la clase de los soldados o a algún otro grupo de personas; no
puede servir como disculpa el que el término apareciera en la revista como una
reacción frente a la demanda de indemnización, pues en dicha demanda no había
nada que pudiera considerarse agresivo o insultante[3]. Alexy
entiende que lo que el Tribunal Constitucional alemán hace aquí es una
ponderación entre la libertad de expresión y el derecho general a la
personalidad. En relación con la expresión “nacido asesino”, la afectación a la libertad de expresión
(recuérdese que se trata de un recurso frente a una condena a indemnizar con
una cierta cantidad de dinero) habría sido intensa, mientras que la
satisfacción del derecho a la personalidad sólo podría calificarse de media o
de leve; lo que resulta es, pues, la prevalencia del principio de libertad de
expresión. Por el contrario, la descripción del oficial como “tullido”[4] fue
considerado por el Tribunal Constitucional como una afectación intensa al
derecho a la personalidad, de manera que tendría el mismo peso que la libertad
de expresión, razón por la cual el Tribunal no aceptó el recurso (mantuvo la
indemnización).
Pues
bien, el esquema alexiano, con mayores o
menores detalles, es, como antes decía,
el que parecen haber acogido muchas cortes latinoamericanas. Por lo que
se refiere al Tribunal Constitucional peruano, el esquema parece haber tenido
un amplio uso a partir del caso PROFA de 1994. En un trabajo reciente, Pedro
Grández[5] ha
descrito y analizado muchas decisiones de ese Tribunal basadas en el “test
alemán de proporcionalidad” y que clasifica según que se refieran (en lo
esencial), al primero de los subprincipios ( idoneidad), al segundo (necesidad
o indispensabilidad de la medida) o al tercero (el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación). En este último apartado
incluye tres casos que, en su opinión, mostrarían que el Tribunal peruano
habría reducido el examen de la ponderación a un test de intensidades,
en el que se contrapone básicamente la intensidad en la limitación de un
derecho frente a la intensidad o el grado de satisfacción del otro. En uno de
esos casos, el de la calle de las pizzas (STC 007-2006-AA/TC) se trataba
de examinar una medida de la
Municipalidad de Miraflores, que restringía el horario de atención a los
establecimientos comerciales de la zona llamada así: calle de las Pizzas. El
Tribunal entendió que la medida era constitucional porque el grado de
limitación de la libertad de trabajo y del libre desarrollo de la personalidad
(de los propietarios de los establecimientos y de los clientes) era leve,
mientras que la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a
la salud de los vecinos era elevada. En el caso de las azucareras del norte (STC
579-2008-PA), lo que estaba en cuestión era la constitucionalidad de una ley
que había suspendido la ejecución forzada contra una empresa azucarera de la
que el Estado era accionista. La mayoría del tribunal entendió que se trataba
de una intervención leve sobre el principio de cosa juzgada (la suspensión de
la ejecución de la sentencia era de carácter temporal), mientras que con ello
se alcanzaría en un grado elevado los objetivos pretendidos por el legislador:
el desarrollo o reactivación de las empresas azucareras, la promoción del
empleo y la disminución de la pobreza; hubo un voto discrepante de un
magistrado por entender que la suspensión de la ejecución de la sentencia
suponía una afectación grave y que la medida no era tampoco idónea para
alcanzar esos fines, a la vista de la experiencia de los últimos años. Y el
tercer caso (STC 815-2007-PHC/TC) se refería a una decisión judicial que, al
amparo de un determinado artículo del Código Procesal Penal, obligaba a un
procesado, presunto autor de un delito contra la libertad sexual, a someterse a
la prueba de ADN. El Tribunal entendió que la medida era constitucional porque
la satisfacción del interés público en la investigación del delito era “por lo
menos equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad”. Además,
Grández hace referencia a otros dos casos que mostrarían que, bajo el test de
proporcionalidad, el Tribunal ha llegado
a soluciones dispares en casos sustancialmente similares. En uno de
ellos (STC 01182-2005-AA), se trataba de un amparo frente a una medida de
expulsión tomada por la dirección de un centro de formación industrial contra
una estudiante a la que se había encontrado besándose con su enamorado en una
de las dependencias de la institución. El Tribunal confirmó la
constitucionalidad de la sanción, puesto que se habría tomado en “estricta
observancia del principio de legalidad”; lo aplicado había sido un artículo del
Reglamento del centro que consideraba faltas graves los “actos reñidos con la
moral y las buenas costumbres”; el Tribunal consideró que tenía “el grado de
certeza exigible”, pues “la conducta prohibida puede ser complementada mediante
las reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es la ciencia que
trata del bien en general” (fundamento 15). Además, la medida no podía
considerarse desproporcionada porque la
expulsión “era la única sanción posible a imponerse a los alumnos
infractores” (fundamento 17). Sin embargo, en otro caso similar (STC
00535-2009-AA), en el que un estudiante de una universidad había sido expulsado
de la institución por habérsele encontrado consumiendo marihuana, el Tribunal
llegó a la decisión opuesta: ordenó la reincorporación del expulsado por
considerar la medida como
desproporcionada. La argumentación del Tribunal no es muy clara, pero las
razones para haber decidido así parecen haber sido estas dos: 1) la sanción
sería desproporcionada e irrazonable porque en el proceso disciplinario se
omitió “la valoración de toda prueba o elemento contextual” (fundamento 23); 2)
en el Reglamento del centro no existía “una definición clara y precisa sobre lo
que la Universidad…considera como falta grave y…la sanción no está claramente
establecida para cada conducta” (fundamento 38).
3.
Los
ejemplos podrían continuarse hasta el infinito, pero los anteriores son
suficientes para lo que aquí pretendo: contestar a las tres preguntas, o grupos
de preguntas, que me había hecho al comienzo.
3.1.
Empecemos
entonces por la primera: ¿En qué consiste la ponderación? ¿Cuáles son sus
características esenciales? ¿De qué manera se diferencia (si es que se
diferencia) de la subsunción?
La teoría más acreditada de la ponderación es
la sostenida por Robert Alexy, cuyos elementos esenciales he presentado
anteriormente. Era necesario – o conveniente-hacerlo, porque las referencias a
ese autor y a muchos de los conceptos por él utilizados son hoy de uso
frecuentísimo por parte de muchos tribunales latinoamericanos; de manera que
sin tener esos elementos teóricos en cuenta, se haría difícil entender muchas
de esas argumentaciones. De todas
formas, aunque en otros sistemas jurídicos (por ejemplo, el español) no se haga
un uso explícito –o no tan explícito- de esas categorías (el Tribunal
Constitucional español no cita nunca doctrina jurídica), no resulta difícil
reconstruir las argumentaciones en esos términos; por ejemplo, en el caso de
los periodistas de la cadena Ser, cabría decir que el juez entendió que la
afectación a la intimidad había sido intensa, mientras que la satisfacción del
derecho a informar, simplemente, media (pues podía haberse logrado sin lesionar
–o sin lesionar tanto- a la intimidad), etc. ¿Pero es aceptable el concepto de
ponderación que maneja Alexy? ¿Es la suya la mejor reconstrucción posible de
esa técnica argumentativa?
En
mi opinión, las tesis de fondo sobre la
ponderación que sostiene Alexy son básicamente acertadas, pero la presentación
que hace de las mismas no es del todo afortunada; yo diría que sus errores han
sido, fundamentalmente, de carácter retórico[6]. Lo que
él llama la “fórmula del peso”, con sus asignaciones de valores numéricos,
multiplicaciones, cocientes, etc. no es más que un uso metafórico del lenguaje
matemático, que no aporta nada en términos de rigor, pero que puede contribuir
a la confusión, en cuanto ha llevado a pensar a muchos (aunque no sea esto
exactamente lo que piense Alexy) que la
clave de la argumentación en esos casos radica en la fórmula en sí, y no (como
parecería obvio que tendría que ser) en la atribución de los valores
respectivos: por qué aceptar, por ejemplo, que la afectación a tal principio es
leve, moderada o intensa y que, en consecuencia, se le debe atribuir el valor
1, 2 ó 4, etc. El propio Alexy ha escrito[7] que su esquema –aritmético- vendría a ser el
equivalente al tipo de inferencia deductiva –el modus ponens o silogismo
judicial- de la subsunción. Es aproximadamente cierto; y digo “aproximadamente”
porque, como en seguida se verá, el esquema de Alexy no es exactamente –como él
dice- la “justificación interna” de la ponderación, sino más bien la
“justificación externa” de una de sus premisas
Pero precisamente por ello, porque se trata de un esquema puramente
formal (cuya base es una noción
elemental de justicia o de racionalidad: los beneficios no deben superar a los
costes), no puede usarse más que como una ayuda para resolver un problema, el
de la ponderación, que es fundamentalmente material y, por así decirlo,
interpretativo. El esquema de Alexy no puede, pues, ser entendido como un
algoritmo que, si es seguido, permite solucionar un problema de ponderación
sino, simplemente, como un recurso heurístico que puede ser de utilidad para
quien tiene que enfrentarse a ese tipo de problemas. O sea, Alexy nos muestra
cuáles son los lugares, los tópicos, a los que hay que acudir para resolver
conflictos entre derechos o entre bienes (entre X e Y): la medida M es idónea
para alcanzar X; no hay otra medida M’ que permita satisfacer X sin lesionar Y;
en las circunstancias del caso (o bien, en abstracto) X pesa más –es más importante- que Y; etc. Pero nada
más. Quiero decir que uno se puede muy bien ahorrar el esfuerzo contable y que
tampoco tiene por qué pensar, por ejemplo, que la necesidad de la medida juega
sólo en relación con las posibilidades de tipo fáctico y no a propósito de lo
que Alexy llama ponderación en sentido estricto, y que se refiere a las
posibilidades normativas, etc. Mi sugerencia es, por tanto, la de no seguir a
Alexy en su excesivo afán sistematizador, sino hacer un uso más pragmático y,
por así decirlo, oportunista de esas
ideas.
Uno
de los inconvenientes de no ver así las cosas es el de complicarse la vida
inútilmente, hacer de esa fórmula un uso completamente innecesario.
Problemas jurídicos que podrían
resolverse con medios argumentativos, digamos, más sobrios llevan ahora a algunos
tribunales a extensísimas motivaciones dirigidas probablemente a transmitir a
la audiencia la idea del alto nivel de preparación teórica de los jueces (y
letrados) autores de las sentencias respectivas. Como ejemplo podría servir una
decisión (por lo demás, una buena decisión) del Tribunal Constitucional de
Ecuador (Sentencia-0005-2008-AN), de la que he tenido hace poco ocasión de
ocuparme. El Procurador General del Estado había declarado “inadmisible” la
posibilidad de una exención tributaria en relación con la importación de
vehículos usados, establecida por una determinada ley en beneficio de los
discapacitados. El Tribunal Constitucional entendió que la ponderación
efectuada por el Procurador entre el derecho a la atención prioritaria de los
discapacitados frente a los derechos del medio ambiente y del consumidor había sido equivocada, o sea,
que debía prevalecer el primer derecho y considerar, en consecuencia, que la
exención era constitucional. Pero para eso empleó un número elevadísimo de
páginas en las que se explicaba con todo detalle la teoría de Alexy y su
fórmula de la ponderación, se señalaba que el
elemento del “peso abstracto” no podía hacerse jugar, pues según la
Constitución ecuatoriana todos los principios y derechos son de igual jerarquía,
y se pasaba luego a examinar con
minuciosidad el resto de los elementos de la fórmula: afectación de tal
derecho, satisfacción del otro, seguridad de las conexiones empíricas (entre
importación de vehículos usados y daño al medio ambiente), etc. ¿Pero no
hubiese bastado simplemente con decir que es absurdo pensar que esa medida
pudiese tener un efecto negativo en el medio ambiente o en los consumidores,
cuando resulta que el parque automovilístico del país mayoritariamente superaba
los tres años de antigüedad y que no había ninguna razón para pensar que la
importación de un auto usado atentara contra los derechos de los
consumidores? ¿Se necesitaba semejante
esfuerzo teórico para llegar a una conclusión prácticamente de sentido común? A
riesgo de ser malinterpretado, yo diría que, en no pocas ocasiones, la mejor
teoría es la que no se nota. El mejor teórico del Derecho es el que hace fácil
lo difícil y no difícil lo fácil.
Por
lo demás, y debido quizás –al menos en parte- a esos problemas de presentación,
la teoría de Alexy es malinterpretada
por muchos de sus críticos. Juan Antonio García Amado, por ejemplo, le ha
reprochado insistentemente que el método
de la ponderación “no tiene autonomía, pues su resultado depende de la
interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso” y
que cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan “siguen aplicando
el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la
terminología y con menor rigor argumentativo”. Pues bien, a mí me parece claro
que para Alexy (y yo diría que para cualquiera) no se puede ponderar sin
interpretar (aunque tenga sentido hablar de interpretar –en una de las
acepciones del término- sin ponderar) y también que la ponderación no excluye
la subsunción: como ahora veremos, la ponderación es un procedimiento
argumentativo que consta de dos fases: la primera concluye con la formulación
de una regla (de una regla general y abstracta) y, a partir de ahí (en la
segunda fase), se procede a la subsunción. Por su lado, José Juan Moreso acusa
a Alexy de “particularismo”, pues la ponderación en concreto que refleja el
esquema de Alexy sería siempre ad hoc, en el sentido de que “una sola
propiedad diferente puede comportar una solución diferente para el caso”[8] ; por
ello, en su lugar, Moreso defiende una estrategia especificacionista para la ponderación, que sería capaz de
superar el particularismo. Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta Moreso es de que, en realidad, él está
diciendo lo mismo que Alexy; o, si se
quiere, Moreso está olvidando lo que
antes señalaba: que la ponderación genera una regla general y abstracta y, por
eso, no es ad hoc, en el sentido en el que él usa esta expresión. Luego
volveré sobre esto.
Hay
una crítica más de fondo que dirigirle a Alexy y que tiene que ver con su forma
de entender los principios, todos los principios, como mandatos de
optimización. Desde 1991 he escrito, en colaboración con Juan Ruiz Manero, una serie de trabajos en los que hemos
defendido una concepción de los principios parcialmente opuesta a la de Alexy[9]: para
nosotros, no todos los principios, sino sólo una especie de ellos, las
directrices, deberían verse como mandatos de optimización. Hemos discutido desde entonces con Alexy en
diversos lugares a propósito de este asunto y no es cuestión de entrar aquí en
detalles. Sigo pensando que la doble articulación de los principios (en
directrices y principios en sentido estricto) es preferible al modelo
uniformizador alexiano pero, en
realidad, las dos posturas, la de Alexy y la nuestra, son bastante similares a
efectos prácticos. Al partir de esa distinción, nuestra postura tiene, me
parece, una doble ventaja argumentativa: 1) la jerarquía que se establece en
favor de los principios en sentido estricto (su prevalencia frente a las directrices)
es lo que configura el elemento más importante del “orden débil” entre
principios del que –con razón-
habla Alexy; y 2) la dualidad interna de los principios
permite mostrar (yo creo que con más nitidez que el modelo de Alexy) que la
racionalidad de los principios no es sólo de tipo económico o instrumental,
sino también político-moral. Pero si digo que nuestras posturas son muy
semejantes es, por un lado (digamos, por nuestro lado), porque la prevalencia a
favor de los principios en sentido estricto no puede verse como de carácter
absoluto: las razones provenientes de una directriz pueden, en algún caso,
tener una fuerza superior a las dimanantes de un principio (quizás podría
interpretarse que esa es la cuestión que subyace a dos de las ponderaciones
antes vistas: la del caso Gürtel y la del caso del ADN, si se acepta que la
finalidad de perseguir los delitos debe prevalecer, en un caso, sobre el
derecho a la defensa y, en el otro, sobre el derecho a la intimidad). Mientras
que, por otro lado ( por el de Alexy), aunque niegue en principio la
distinción, la misma juega un papel destacado a través de los elementos del
peso abstracto de los principios (digamos, los principios en sentido estricto
tienen también para Alexy un mayor peso abstracto que las directrices) y de las
reglas sobre la carga de la argumentación. De manera que, una vez más, a lo que
se llega es a la conveniencia de hacer un uso instrumental, pragmático y
desprejuiciado de las teorías. Lo que,
por cierto, no quiere decir tomárselas menos en serio.
Y
vayamos ya al esquema de la ponderación[10]. La
clave para entender esta técnica argumentativa es verla como un procedimiento
con dos pasos: en el primero –la ponderación en sentido estricto- se pasa
del nivel de los principios al de las reglas,
esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la
regla y se subsume en la misma el caso a resolver. Veámoslo con un poco de
detalle, ejemplificándolo con el caso Gürtel.
En
la primera premisa del razonamiento ponderativo se establece que, en
relación con un determinado caso (y por las razones de las que luego se
hablará), existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a una
conclusión incompatible con la del otro: el de la protección del derecho a la
defensa, a invalidar la intervención; el principio de hacer posible la
persecución de los delitos, a considerarla válida. La segunda premisa
señala que, en relación con ese caso, y dadas determinadas circunstancias, tal
principio prevalece sobre tal otro. Aquí es donde entra en juego la fórmula de
Alexy de la que, por ello, decía que no es la “justificación interna” de la
ponderación, sino la justificación externa (si se quiere, el esquema de
justificación externa) de su segunda premisa. Naturalmente, éste es también el
punto crucial de la argumentación y, por tanto, el punto en el que suelen
plantearse discrepancias; pero es importante resaltar que esas diferencias no
suelen concernir a cuáles son los factores que deben entrar en la ponderación,
sino más bien al peso relativo que se otorga a cada uno de ellos. Otro elemento
importante de discrepancia (como ocurrió en el caso Gürtel) afecta a si el
problema debe resolverse o no mediante una ponderación. Luego volveré sobre
ello. En todo caso, como antes decía, las razones del magistrado discrepante
para entender que la finalidad de perseguir los delitos prevalecía sobre el
derecho a la defensa eran éstas: importancia del delito a perseguir; idoneidad
y necesidad de la medida; proporcionalidad; motivación suficiente. Todas las
cuáles pueden sin demasiadas dificultades
reconducirse a alguno de los ingredientes del esquema de Alexy. La conclusión
del razonamiento (sólo implícita en
la motivación del magistrado) es una regla (la ratio decidendi del caso) que empareja las circunstancias
antes mencionadas con la consecuencia jurídica del principio prevalente. En
nuestro ejemplo (aproximadamente) sería ésta: si se trata de investigar un
delito grave, no hay otra medida disponible de parecida eficacia, se previene
en lo posible el derecho a la defensa, hay razones objetivas para pensar que
los abogados defensores pueden contribuir a ocultar pruebas o a colaborar en la
comisión de los delitos, y la orden judicial que autoriza la intervención está
razonablemente motivada, entonces la intervención de la comunicación entre un
interno en un establecimiento penitenciario y su abogado es lícita y, en
consecuencia, válida. A partir de aquí (segundo paso de la ponderación), lo que
queda es una simple subsunción: su primera premisa es la conclusión del
anterior razonamiento, la regla que se acaba de expresar; la segunda premisa
diría que, en el caso Gürtel, se daban todas esas circunstancias; y la
conclusión sería que, en consecuencia, se debió declarar las intervenciones
lícitas y válidas.
3.2.
Todo
lo cual lleva a tratar de contestar a la segunda serie de preguntas: ¿Cuándo
hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede evitarse?
Puesto
que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la existencia
en relación con el caso de dos principios (o conjuntos de principios) que tiran
en direcciones opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es
que hay que ponderar (mejor: el juez ha de ponderar; también el legislador
pondera, pero este aspecto lo dejaremos aquí de lado) cuando, para resolver un
caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento
específica, que controla el caso y que (sin entrar en alguna precisión que aquí
no es necesario hacer) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o
subsuntivo. Y la pregunta, entonces, es: ¿Cuándo ocurre esto? Pues bien, nos
encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla
que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe
una regla pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo
que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); 3)
o bien, simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule
aceptablemente el caso. No voy a entrar aquí en detalles sobre esta tipología y
simplemente aclararé que, si no he incluido supuestos de contradicción entre
reglas, es porque los mismos pueden reducirse a casos de laguna: si la
contradicción es fácil de resolver, entonces eso no supone ningún problema, y
si no fuera así, entonces eso se debe a que existe una laguna (en el nivel de
los criterios de resolución de antinomias). Por lo demás, si hiciéramos un
repaso de los ejemplos de ponderación mencionados, cabría decir lo siguiente.
Muchos de ellos parecen integrar supuestos de laguna normativa: típicamente es
lo que ocurre cuando están en juego la libertad de expresión (y/o de
información), por un lado, y los derechos al honor, a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad, por el otro. No se trata de un defecto por parte
del legislador, sino de que no ha juzgado conveniente establecer al respecto
reglas muy específicas, puesto que pueden surgir en el futuro muchas
circunstancias relevantes e imposibles de predecir; digamos, que
el
legislador ha considerado que es mejor
que ponderen los tribunales a la vista de las circunstancias del caso, a
que lo haga él in abstracto. Eso es lo que habría pasado con el caso de
los periodistas de la cadena Ser o con el caso Titanic; y también con el
caso de la calle de las pizzas (aunque aquí se trate de ponderar entre la
libertad de trabajo y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por un
lado, frente el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, por el
otro) o con el de las azucareras del Norte (en el que la ponderación se
efectuaba entre el principio de cosa juzgada y el desarrollo económico).Otros
podrían verse como ejemplos de laguna axiológica. Así ocurriría con el caso del
ADN si se pensara que su regulación en las leyes procesales (la obligación a
someterse a la prueba) puede ser contraria a los principios y valores del
ordenamiento. Y también con los dos casos de expulsión de centros docentes; lo
que en ellos se cuestionaba, en el fondo (y con independencia de cómo se haya
resuelto), es la adecuación a los principios y valores del ordenamiento de
ciertas reglas del sistema (las que ordenaban la expulsión en uno y otro caso).
Ambos casos, por cierto, debería haberlos resuelto el Tribunal, en mi opinión,
echando mano del principio de equidad que, como Aristóteles percibió agudamente
en la Ética a Nicómaco ,no es ni más ni menos que un principio (o
meta-principio) interpretativo que viene
a decir que hay circunstancias en las que las razones de justicia vinculadas a
la singularidad de un caso pesan más que las de seguir estrictamente la ley ; o
sea - podríamos nosotros interpretarlo así- es un criterio para ponderar en un
cierto sentido[11].
Y,
en fin, el caso Gürtel quizás pudiera verse como un ejemplo en que es dudoso si
el supuesto está o no previsto por una regla. De hecho, como se ha visto, esa
fue la tesis (que existía una regla) de la mayoría del tribunal (para negarse a
efectuar la ponderación). Y fue también la tesis (pero en sentido contrario)
del fiscal del caso, que entendió que había una determinada regla procesal del
Derecho español que autorizaba la intervención de las comunicaciones en un
establecimiento penitenciario, aun cuando no se tratara de delitos de
terrorismo. Por lo demás, no hay que olvidar tampoco que hay supuestos en que
son las mismas reglas del sistema las que ordenan o autorizan al juez a
proceder a ponderar (dadas determinadas circunstancias). Y que la clasificación
anterior (como ocurre siempre con las clasificaciones) no debe verse más que
como un esquema de valor instrumental: puede ser discutible si un caso cae
dentro de uno u otro de los anteriores tipos, y muchas veces nos encontramos
con casos complejos que combinan elementos de una u otra de las categorías
establecidas.
Lo
importante es darse cuenta de que la ponderación supone que el razonamiento justificativo de un juez no
arranca de reglas, sino de principios, como queda plasmado en la primera
premisa del esquema de lo que se ha llamado la “ponderación en sentido
estricto”. Y lo que tiene que hacer el que pondera (lo primero que tiene que
hacer) es preguntarse si está justificado recurrir a la ponderación. Esta es
una pregunta muy difícil de contestar, e imposible de hacerlo en abstracto.
Quiero decir que no es lo mismo, por ejemplo, plantearse cuándo está
justificado que un Tribunal Constitucional o un Tribunal Supremo pondere (y cree, por ejemplo, una laguna axiológica)
y cuando lo está que lo haga un tribunal de rango inferior, o un órgano
administrativo. La ponderación no es (como en seguida veremos al contestar la
tercera tanda de preguntas) un procedimiento arbitrario, pero supone dosis de
discrecionalidad, de libertad, mayores que la subsunción y eso justifica que la
ponderación de los tribunales tenga que ser mucho más limitada que la del
legislador (este último sólo tiene el límite de la Constitución) y que la que
efectúan los tribunales inferiores tenga también más limitaciones que la de los
superiores: entre otras cosas porque las ponderaciones efectuadas por los
segundos (los precedentes) son, con mayor o menor intensidad (dependiendo de
cada sistema), vinculantes para los primeros.
En
cuanto a si puede evitarse la ponderación, la respuesta, de acuerdo con lo
anterior, sería que, al menos en muchos casos, sí; desde luego, podría hacerse
cuando se trata de lagunas axiológicas en el nivel de las reglas. Pero lo que
habría que plantearse, la pregunta que realmente importa, es si resulta
conveniente hacerlo. Quiero decir con ello que evitar recurrir a una ponderación,
y resolver el problema en el nivel de las reglas, puede suponer incurrir en
formalismo; en formalismo indebido, puesto que el razonamiento jurídico (a
diferencia del moral) supone siempre un ingrediente formalista que, por lo
demás, es una seña de identidad de la racionalidad jurídica moderna (llámese
principio de legalidad o racionalidad formal del Derecho en el sentido de
Weber). El formalismo en sentido peyorativo supone no prestar atención a las
razones subyacentes a las reglas, o sea, no ver el Derecho como un sistema de
reglas y de principios; o, dicho de otra manera, tratar de resolver
todos los casos sin recurrir a los principios y, por lo tanto, a la
ponderación. El caso Gürtel (tal y como
fue resuelto por la mayoría del tribunal), el de los periodistas de la cadena Ser
y el de la expulsión de la estudiante por besarse con su enamorado son una prueba, en mi opinión, de las
consecuencias indeseables del formalismo.
3.3.
Queda
entonces por contestar la tercera serie de preguntas: ¿Es la ponderación un
procedimiento racional? ¿En qué consiste esa racionalidad?
Las
críticas de Juan Antonio García Amado y de José Juan Moreso, a las que antes he
hecho referencia, apuntan, en realidad, a poner en duda la racionalidad de la
ponderación, el primero, y la racionalidad de la ponderación tal y como la
entiende Alexy, el segundo. García Amado, porque considera que la ponderación
no es otra cosa que una valoración y él es escéptico con respecto a la
existencia de criterios objetivos de valoración: la razón no alcanza para
establecer fines y valores de carácter objetivo. Por eso, en su opinión, la
ponderación cumple una función esencialmente ideológica: “Y por eso también
[además de los neoconstitucionalistas] es esta de la ponderación la doctrina
que con más entusiasmo acogen los propios Tribunales Constitucionales, pues es
la única que hoy aún puede dotar de apariencia de objetividad a sus decisiones
y, de paso, justificar el creciente y universal activismo y casuismo de los
tales Tribunales, siempre en detrimento del legislador”[12] .
Moreso porque, como hemos visto, considera que la ponderación tal y como la
presenta Alexy incurre en particularismo, esto es, no pasaría el test de la
universalidad ni, en consecuencia, todos los otros criterios de la racionalidad
práctica.
No
es posible, por supuesto, entrar aquí en detalles sobre una cuestión tan
compleja . Hace algunos años escribí un
artículo[13] en el que trataba de explicar en qué
consistía esa racionalidad, a partir del análisis de una serie de casos resueltos
por el Tribunal Constitucional español a propósito de la ponderación entre la
libertad de información o de expresión, por un lado, y el derecho al honor, a
la intimidad o a la propia imagen, por el otro. Las decisiones del Tribunal y
sus fundamentaciones constituían, en mi opinión, un buen ejemplo (que proponía
como modelo para las comisiones de bioética) de cómo puede operar la
racionalidad práctica. Ello era así en la medida en que el Tribunal había
construido al resolver los casos verdaderas reglas aunque, naturalmente,
no podía pretenderse que ellas estuvieran en condiciones de resolver en forma
indubitada todos los casos futuros; pero una regla abierta –decía entonces- que
se aplica o no se aplica con claridad a ciertos casos y deja a otros en la penumbra,
sigue siendo una regla. En mi opinión, el método utilizado por el Tribunal
Constitucional podía caracterizarse mediante dos pasos. El primero consistía en
la construcción de una taxonomía que permitiera ubicar cada caso dentro de una
determinada categoría: por ejemplo, podía tratarse de una contraposición entre la libertad de información y el honor,
entre la libertad de información y la intimidad, etc.. En el segundo paso, se
elaboraban “reglas de prioridad”, como la siguiente:
“Cuando existe una contraposición entre la
libertad de información y el derecho a la intimidad:
1.
Hay una presunción prima facie a
favor del derecho a la intimidad.
2.
Sin embargo, la libertad de información
puede prevalecer si:
2.1.La información tiene relevancia pública.
-Una información tiene relevancia pública si
1)afecta a
una personalidad pública, o
2) a alguien
que, sin serlo, desempeñe un cargo o profesión de interés público.
-Una
información no tiene nunca relevancia pública si:
1) contiene
extremos que afectan al honor de las personas, y
2) son
innecesarios, Y
2.2.Es veraz.
-Una información es veraz
si:
1) es verdadera, o
2) es falsa, pero se ha
procedido con la diligencia debida al elaborarla, Y
2.3. No contradice los usos
sociales”. Etcétera.
Allí
señalaba también que esas reglas eran fragmentarias, incompletas y abiertas:
muchos de los conceptos a los que aludían necesitaban aún ser desarrollados en
sentidos imposibles de prever por el momento; cabía suponer que aparecerían,
cuando surgieran circunstancias que aún no se habían presentado, nuevas
distinciones relevantes; algunos de los criterios establecidos por el Tribunal
eran sencillamente discutibles y quizás fueran abandonados o modificados con el
transcurso del tiempo. Pero eso –añadía- no privaba al procedimiento, y a sus
resultados, de racionalidad. Por un lado, no estábamos en presencia de un
conjunto de opiniones más o menos
arbitrarias y subjetivas, sino que obedecían a una idea de racionalidad que
podría caracterizarse así: las decisiones mantienen entre sí un considerable
grado de coherencia; se fundamentan en criterios que pretenden ser
universalizables; producen consecuencias socialmente aceptables; y (por supuesto)
no contradicen ningún extremo constitucional. Por otro lado, en la medida en
que no constituían simplemente soluciones para un caso, sino que pretendían
servir como pautas para el futuro, proporcionaban también un mecanismo
–imperfecto- de previsión. Finalmente, al tratarse de decisiones fundamentadas,
esto es, de decisiones a favor de las cuales se aducían razones que pretendían
ser intersubjetivamente válidas (al menos, para quien aceptara los anteriores requisitos de coherencia,
universalidad, bondad de las consecuencias y respeto de la Constitución), las
mismas podían también ser (racionalmente) criticadas y, llegado el caso,
modificadas.
Pues
bien, lo mismo puede decirse (o el mismo test puede aplicarse) a los ejemplos
de ponderación que antes ponía. En los ejemplos conflictivos, se trataría de
contraponer la ratio decidendi de
una ponderación a la de la otra (o a la ratio decidendi que subyace al procedimiento no ponderativo).
Por ejemplo, en relación con el caso de la cadena Ser, se trataría de
analizar si las razones aducidas por el juez
a favor del derecho a la intimidad (que constituiría la ratio
decidendi de su decisión) tienen el
peso que él les atribuye. Y me parece que es relativamente fácil mostrar que
no: lo de que internet no es un medio de comunicación social, sino universal es
una afirmación simplemente errónea y a la que no cabe atribuir ningún peso;
tampoco parece aceptable que el dato de
estar afiliado a un partido político pueda formar parte del núcleo duro de la
intimidad (yo diría que por razones obvias); y , en fin, como ese dato no forma
parte del núcleo duro, unido al hecho de
que la información publicada era relevante y veraz, la consideración de si su
divulgación tiene o no carácter necesario no puede hacerse en términos muy estrictos: quiero decir, que basta con considerar que esa
divulgación no fue completamente gratuita (y los hechos del caso hacen pensar
que no lo fue) para llegar a la conclusión de que está justificada, de manera
que su peso en el balance, o es inexistente o es mínimo. Y a propósito del caso
Gürtel, también me parece fácilmente compartible la tesis de que la ratio
decidendi del magistrado discrepante resulta ser una regla universalizable,
coherente con los valores del ordenamiento y capaz de producir consecuencias
sociales positivas, lo que no ocurre con la ratio decidendi de la mayoría: sostener que, salvo que se
trate de un delito de terrorismo, nunca es lícito intervenir las conversaciones entre
un interno y su abogado defensor parece claramente una regla no
universalizable, que atenta contra valores básicos del ordenamiento (entre
otros, el principio de igualdad: supone dar un trato de privilegio a los
acusados de un delito que están en prisión, pues a los acusados en libertad sí
que cabe intervenirles en algún caso sus comunicaciones), y con consecuencias
sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto tipo de
delitos.
No
pretendo, naturalmente, decir que todo esto sea indiscutible. Pretendo decir
que los criterios de racionalidad de la ponderación no son –no podrían ser-
otros distintos a los de la racionalidad jurídica en términos generales. Esos
criterios (flexibles y abiertos, pero no inexistentes) son, por cierto, los que
permiten ver el Derecho -los Derechos del
Estado constitucional- como una empresa
racional, en la que no sólo hay respuestas finales, sino también respuestas
correctas. Pero la objetividad del
Derecho y la cuestión de la única respuesta correcta es un tema que bien
puede quedar para otra ocasión.
[1] El último de los trabajos de Alexy al respecto creo que es su
ponencia “Legal Principles and the Construction of constitucional Rights”,
presentada en el seminario dedicado a discutir la obra de Alexy y celebrado en
Tampere (Finlandia) en febrero de 2010.
[2] Quizás “tarado” exprese mejor en español esa connotación
despectiva
[3] Tomo estos datos del trabajo de Juan Antonio García Amado (que
critica con dureza el análisis que hace Alexy de este caso):El juicio de
ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia: http://.geocities.com/jagamado
[5] Pedro Grández, “El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del TC peruano”, en (M.Carbonell y Pedro Grández,
coordinadores), El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo,
Palestra, Lima, 2010. El libro es de gran utilidad para informarse sobre las
tesis de Alexy, sobre sus desarrollos y sobre las críticas que se le han
dirigido. Para entender los mecanismos interpretativos del Tribunal
constitucional peruano y su evolución me ha sido de gran utilidad el libro de
Marcial Rubio, La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, en el
que se analizan los diversos principios interpretativos del Tribunal,
incluyendo el de “proporcionalidad y razonabilidad”.
[6] Una exposición
y crítica del planteamiento de Alexy puede encontrarse en mi libro El
Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006.
[7] Robert Alexy, ob. cit., p. 11.
[8] José Juan
Moreso, “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en Robert Alexy, Derechos
sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007.,
p. 234.
[9] Manuel Atienza
y Juan Ruiz Manero, “Sobre principios y reglas”, en Doxa, nº 10, 1991; también,
Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona,
Ariel, 1996.
[10] Lo he expuesto
con cierto detalle en El Derecho como argumentación, ob. cit. Ahí
distinguía dos tipos de ponderación (entre principios en sentido estricto o
entre directrices) y comparaba la ponderación con la adecuación o argumento
medios-fines (cuando la premisa mayor es una regla de fin) y con la subsunción
(cuando la premisa mayor es una regla de acción
[11] El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo
36, establece: “La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar,
con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las
leyes”. El art. 37: “El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho
vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en
criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a
todos los casos sustancialmente semejantes”. Y el art. 40: “El juez debe
sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas vigentes, sino
también por las razones en las que ellas se fundamentan”.
[12] Juan Antonio
García Amado, ob. cit., p. 4, nota
[13] Manuel Atienza,
“Juridificar la bioética”, en Claves de Razón Práctica”, 1996; está
incorporado en mi libro Bioética, Derecho y argumentación,
Palestra-Temis, Lima, 2004
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