Introducción al (Neo)constitucionalismo como paradigma del estado de derecho contemporáneo

Por: Alejandro Medici

Derecho Político. UNLPAM.

1-Introducción y antecedentes del (neo)constitucionalismo.

Se ha impuesto el uso de este término recientemente para dar cuenta del hecho, compartido por numerosos filósofos del derecho y doctrinarios de Derecho Constitucional, de que las modificaciones producidas en las últimas décadas sobre el modelo o paradigma del estado constitucional son de tal entidad que ya puede hablarse de un estado (neo)constitucional. O quizá incluso no de uno, sino de varios (neo)constitucionalismos, como por ejemplo, refleja el título de una reciente compilación de artículos de autores europeos importantes en esta materia[1].

Conviene visualizar, sin embargo, dos caminos principales que nos acercan a lo que sea el (neo)constitucionalismo: por una parte, una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se considera un estado constitucional, por otra, una teoría del derecho adecuada a esos cambios, explicativa y promotora de los mismos[2].

En el ámbito de los desarrollos de la práctica constitucional de las últimas décadas, no cabe duda que los antecedentes del (neo)constitucionalismo tienen que ver con la reconexión entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra mundial y la posterior consolidación del constitucionalismo europeo de postguerra.

Como hitos fundamentales de esa reconexión y de forma precursora aparecen sin duda Hermann Heller y Gustavo Radbruch. El primero al establecer los principios jurídicos integrantes de la constitución como tendiendo un puente entre la normatividad moral histórica de una comunidad y la normatividad jurídica destacada de la constitución positiva, ello porque la constitución como texto jurídico destacado se halla incapacitada para “…establecer, de una vez para siempre, el contenido, históricamente cambiable en la mayoría de los casos, de las normas sociales que complementan a las jurídicas” [3].  

El segundo, luego de los horrores del nacional socialismo y la segunda guerra mundial, cambió su credo relativista  y positivista para afirmar el derecho como ciencia de la cultura y valorativamente plena: “el derecho es una realidad referida a valores, un fenómeno cultural”[4].

El carácter valorativo del derecho es incorporado en la constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico. Desde la Universidad de Heidelberg, Radbruch, reflexionando sobre la experiencia del Juicio de Ñuremberg que condenó a los jerarcas nazis, apuntala la fórmula según la cual “lex iniustissima non est lex” (la injusticia extrema no es derecho). No se trataba para Radbruch de moralizar todo el derecho positivo prescribiendo que sólo lo justo es derecho, sino de que hay normas que, por la gravedad o intensidad de su injusticia, no pueden valer como derecho. Queda por lo tanto, en esos casos, descalificada la pretensión imperativista hobbesiana: “auctoritas, non veritas facit legem” ( la autoridad y no la verdad hace la ley). Sentencia del autor del Leviatán que está en  los orígenes mismos de la relación entre imperativismo y positivismo jurídico modernos.

Más recientemente, luego de la caída del muro de Berlín, en la circunstancia en que los tribunales de la República Federal Alemana se vieron abocados al juzgamiento y condena de los jerarcas de la  República Democrática Alemana que habían ordenado disparar sobre las personas que intentaban cruzar la frontera entre ambas repúblicas, -que tenía su punto más tristemente célebre en dicho muro-, así como los soldados que ejecutaron las órdenes[5], un autor contemporáneo que bien puede enrolarse en las corrientes neoconstitucionalistas, Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, recupera y defiende la fórmula de Radbruch, impugna el positivismo jurídico acrítico, sosteniendo conexiones necesarias entre derecho y moral, y advierte a las autoridades que asumen un “riesgo” jurídico futuro cuando aplican normas extremadamente injustas[6].

En resumen, el (neo)constitucionalismo es el resultado de la pretensión normativa del derecho constitucional, en tanto que derecho sobre el derecho, frente a la experiencia del siglo XX que ha mostrado su lado oscuro, genocidios, guerras, destrucción masiva de vidas, control sobre las conciencias , etc., pero que al mismo tiempo ha encontrado un tenue hilo de luz esperanzadora en el reconocimiento de derechos humanos y garantías fundamentales en la esfera internacional, regional y nacional. Frente a este panorama, el (neo)constitucionalismo exige activamente la fuerza normativa de la constitución, como punto de conexión entre el derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos positivos nacionales, imagina la constitución como el depósito cultural en movimiento no sólo de reglas jurídicas, sino también de principios e incluso valores constitucionalizados que tienden el puente entre moralidad y derecho a la hora de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, o a la hora de decidir políticas del derecho. De ahí que exija el filtrado constitucional de todas las decisiones legislativas, gubernamentales, administrativas y judiciales para lograr la eficacia de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad y libertad de las personas.

Pero más allá  de estos trazos gruesos comunes, no se trata de un modelo consolidado ni tampoco homogéneo en su justificación teórica, que es además variable en función de los contextos históricos y sociales. Pensemos por ejemplo, en la ponderación de valores o bienes constitucionales en una situación concreta. No existe la teoría que resuelva el amplio abanico de situaciones, contextos y casos. Todo depende entonces de la relación entre el contenido constitucional del ordenamiento jurídico positivo, de la comunidad de los intérpretes (legisladores, jueces, gobiernos, abogados, etc.) de las circunstancias históricas y políticas, etc. Por eso en este trabajo sólo nos proponemos realizar una introducción al (neo)constitucionalismo y dar una idea de su impacto en el estado de derecho contemporáneo.

2-Principales aspectos del (neo)constitucionalismo.

Para ubicar de qué estamos hablando cuando mencionamos el (neo)constitucionalismo, debemos tener en cuenta, como lo hace Paolo Comanducci[7] dos aspectos fundamentales del mismo:

1-Como conocimiento, el (neo)constitucionalismo puede analizarse en tanto que teoría, metodología y también tiene un aspecto ideológico. Presupone de forma normativa como debe ser  el modelo constitucional.

2-Como práctica constitucional, refleja el funcionamiento de unos sistemas jurídico políticos que satisfacen en mayor o menor medida, es decir de forma relativa, las descripciones del (neo)constitucionalismo como teoría y sus requisitos como ideología.  Es el análisis crítico de una práctica que realiza parcialmente el modelo (neo)constitucional.

Como teoría del derecho, el (neo)constitucionalismo aspira a describir los logros de la constitucionalización del orden jurídico. Para ello reconstruye un modelo de sistema jurídico resultante de la profundización de dicho proceso de constitucionalización, es decir de regulación y racionalización jurídica del poder político, social  y la administración estatal, caracterizado por las siguientes notas distintivas:

a-La constitución dirigente e “invasora”. La constitución es la fuerza de imperatividad normativa, el conjunto de normas supremas de conducta dirigidas a los órganos de poder del estado (competencias) y a las personas (derechos y obligaciones)[8]. Se trata de acentuar lo que en materia de principios de derecho constitucional se llama la supremacía constitucional (es decir, la ubicación en el punto de mayor jerarquía de la pirámide jurídica reservada a las normas de rango constitucional, por ej. arts. 5, 31, 28 de nuestra Constitución Nacional).

b-La positivización de un catálogo de derechos fundamentales y garantías en el nivel constitucional y en conexión con el derecho internacional universal y regional de los derechos humanos. Por ejemplo, el 75 inc. 22 párrafo 2 de nuestra Constitución Nacional incorpora con jerarquía constitucional una serie de instrumentos internacionales, universales y regionales de derechos humanos. Para el (neo)constitucionalismo la máxima jerarquía normativa de los derechos es una de sus mayores garantías a la hora de juzgar la validez de las normas inferiores.

c-La distinción entre principios y reglas. La constitución contiene no sólo reglas (normas jurídicas en una terminología tradicional), sino también principios[9], y en las versiones del (neo)constitucionalismo que enfatizan más la conexión entre derecho y moral valores[10]. Así, Guillermo Peña Freire sostiene que, “la presencia en la constitución del sistema de valores fundamentales que han de constituir el orden de la convivencia política, e informar el ordenamiento jurídico, convierte a la constitución en una norma cualitativamente distinta del resto de las normas que conforman el ordenamiento jurídico…”[11]. Entre nosotros, Germán Bidart Campos, por ejemplo, incluye los valores entre los contenidos fundamentales de la constitución que sirven de guía interpretativa de la misma: ellos, junto a los principios, forman un puente entre legalidad y legitimidad. Es decir que la constitución entendida como “superley” enmarca también las deliberaciones acerca de y los juicios sobre la legitimidad de la práctica política y  constitucional, además de los de validez jurídica[12].

d-Las peculiaridades de la interpretación constitucional respecto de la interpretación legal. Esa realidad en conexión histórico cultural, plena de principios y valores que es la constitución, impacta sobre la actividad interpretativa del ordenamiento jurídico que no puede entenderse válido ni pretender ser completo sino concreta en sus distintos niveles de creación-aplicación el mandato constitucional. De ahí que muchos autores neoconstitucionalistas compartan la idea de la legitimidad de la actividad de los jueces  al interpretar y aplicar la constitución, pese a ser un poder contramayoritario.

De esta forma, la teoría neoconstitucionalista se presenta como alternativa a la teoría iuspositivista tradicional que ya no reflejaría la situación real de los sistemas jurídicos constitucionalizados. Este deslizamiento, se produce al menos en tres aspectos de la teoría positivista: el estatalismo, el legicentrismo, y el formalismo interpretativo.

El estatalismo porque el estado aparece racionalizado y vinculado jurídicamente por el derecho de los derechos humanos a nivel constitucional e internacional. El estado ya no sería el máximo enunciador normativo. Como lo explica Gil Domínguez, “como mínimo, la constitución crea un referente indisponible de legitimidad para el ejercicio del poder político”[13].

 El legicentrismo porque la ley como fuente privilegiada del derecho cede ante la fuerza normativa de la constitución (superley), y ante los compromisos de derecho internacional universales y regionales que los estados asumen al ratificar y obligarse por tratados internacionales de derechos humanos. 

El formalismo interpretativo, porque ya no cabe hacer una interpretación solamente formal de las leyes y las normas inferiores, es decir que se presume su validez si han sido creadas por el procedimiento y órgano correcto, sino que ahora hay que pasar todas las normas jurídicas por un test de constitucionalidad que exige parámetros de validez sustancial (contenidos) y no sólo formal. De forma tal que de la interpretación concebida como una mera fórmula de determinación textual proveniente de una voluntad unívoca y homogénea (la soberanía del legislador), se pasa a la interpretación como una combinación de principios, valores y métodos en orden a integrar los textos en el proceso de aplicación del derecho[14].

El (neo)constitucionalismo adopta como objeto de investigación, el modelo descriptivo de la constitución como norma, por tal, entiende un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas. Además se les atribuye un contenido axiológico: es decir su carácter fundante y superior se debe a que tienen determinados contenidos a los que se atribuye un valor especial).

Para Comanducci[15], el (neo)constitucionalismo como ideología, se diferencia parcialmente del constitucionalismo clásico por acentuar mucho más el objetivo de garantizar los derechos fundamentales, que el de limitar el poder estatal. Este cambio de énfasis se debe a que el estado democrático contemporáneo, a diferencia de aquél al que se oponía el constitucionalismo clásico, no es más visto con temor y sospecha.

Propugna entonces la defensa y ampliación del proceso de constitucionalización, más que describirlo. Destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estén directamente encaminadas a la concretización, la actuación y la garantía de los derechos fundamentales previstos en la constitución.

Establece una conexión entre derecho y moral (Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, etc.),  entiende que en los ordenamientos contemporáneos existe una obligación moral de obedecer a la constitución dadas circunstancias de normalidad.

Desde el punto de vista metodológico, el neoconstitucionalismo  puede entenderse si se lo contrasta con el positivismo metodológico, siguiendo el célebre análisis de Bobbio, éste afirma que es posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debería ser. Sostiene la tesis de la no conexión necesaria entre derecho y moral e incluso la conveniencia de estudiar de esa forma el derecho, desde un punto de vista exclusivamente interno.

El (neo)constitucionalismo sostiene, por el contrario, la tesis de la conexión necesaria,  justificativa entre derecho y moral.   En última instancia, cualquier decisión jurídica y en especial, la decisión judicial, está justificada por su deriva de una norma moral. No cualesquiera normas morales, sino aquellas conectadas con el orden jurídico positivo a través de los principios y valores constitucionalizados. Los principios del  derecho, operarían tal puente entre la moral objetiva y el derecho positivo. De forma tal, que como  lo sostiene Dworkin, en la interpretación judicial y dependiendo de la pericia del juez, puede hallarse la decisión correcta para el caso. Incluso para los llamados “casos difíciles”, que suponen la necesidad de ponderar derechos concurrentes, normas contradictorias, etc.

De ahí la importancia de la función judicial y la discusión que se abre acerca de su justificación teórica. En efecto, es un poder judicial activo el que, por un lado,  realiza la adecuación entre bienes y principios constitucionales y la multiplicidad de circunstancias fácticas que se  producen en los casos judiciales, y por el otro; realiza el “filtrado constitucional” de las prácticas legislativas y administrativas tanto en cuanto a su contenido como a su forma.

Esta discusión envuelve en polémicas a muchos de los autores ya que al ser el poder judicial de carácter contramayoritario, al que se reclama una actividad que excede en mucho la que le correspondía en la teoría clásica del estado de derecho, se hacen evidentes las tensiones entre los componentes democráticos (mayoritarios) y constitucionales (vinculantes incluso para las mayorías electorales) del estado contemporáneo.

Otro aspecto a destacar, y que ha señalado Gustavo Zagrebelsky, corresponde al carácter dúctil del derecho desde esta perspectiva, en efecto, los valores y principios constitucionales permiten la interpretación dinámica históricamente y pluralista, es decir, abierta a los cambios en la política constitucional y en valoración moral de la comunidad. A esta posibilidad de flexibilidad y apertura Zagrebelsky la ha denominado como una dogmática constitucional “líquida” o “fluída” “…que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra época, aunque sean heterogéneos, agrupándolos en una construcción necesariamente no rígida que dé cabida a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la política constitucional…El único contenido sólido que la ciencia de una constitución pluralista debería difundir rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios”[16].

Robert Alexy, por ejemplo, desde la experiencia alemana contemporánea, en el desarrollo e interpretación de su constitución, la Ley Fundamental de Bonn (LF), enfatiza la centralidad de los derechos fundamentales y ejemplifica desde los mismos el funcionamiento del modelo (neo)constitucional.

Las características que adoptan dichos derechos en el ordenamiento jurídico alemán son:

a) Máximo rango o jerarquía al estar reconocidos en la propia LF;

b)Máxima fuerza jurídica (el artículo 1.3 de la LF dispone que los derechos fundamentales vinculan como derecho directamente vigente al Legislativo, Ejecutivo y Judicial). La justiciabilidad plena de todos los derechos fundamentales en la tradición constitucional de la República Federal Alemana, rompe tajantemente con la práctica de distinguir entre normas programáticas[17] y operativas: “con una sola disposición en la Constitución no controlable judicialmente se abre el camino para la pérdida de su obligatoriedad”[18]. Ello a través de un control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal Constitucional, que se extiende sobre los tres poderes;

c) Máxima importancia del objeto. Ello porque a través de los derechos fundamentales se decide sobre la estructura básica de la sociedad, que apunta, en el modelo alemán,  a grandes rasgos hacia una sociedad liberal con componentes solidaristas, conocida como “economía social de mercado” y que se ha correspondido con el desarrollo del denominado estado de bienestar social en el contexto de  pleno empleo y crecimiento económico  de la República Federal Alemana posterior a la Segunda Guerra mundial.

Este modelo de “economía social de mercado” aparece entonces, desde el punto de vista jurídico político, estructurado a partir de los derechos fundamentales constitucionalizados;

d)Máximo grado de indeterminación, dado por el carácter “sumamente sucinto, lapidario y vacío de las declaraciones del texto constitucional…Hoy en día no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino sólo a partir de los 94 volúmenes de sentencias del Tribunal Constitucional Federal…”[19]. Este máximo grado de indeterminación es resuelto en cada caso por la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional Federal lo que replantea el problema del carácter contramayoritario de dicho órgano, y el de su legitimación democrática a la luz no sólo del análisis teórico, sino también del art. 20. 2. 1 de la Ley Fundamental alemana: “Todo poder público emana del pueblo”.

Esta última característica hace entonces, en su conexión con las anteriores, que al interior del (neo)constitucionalismo la relación entre derechos fundamentales y democracia sea problemática. Alexy propone como solución el siguiente canon interpretativo: se debe interpretar los derechos fundamentales de modo que protejan lo que todos los ciudadanos consideran tan importante como para que no pueda ser confiado a la mayoría parlamentaria simple. De este modo el principio democrático se reconciliaría en un plano más elevado con los derechos fundamentales.

Pero como el propio Alexy reconoce, esta propuesta no deja de plantear problemas: lo que la ciudadanía considera importante depende de su “concepción del mundo” y esta varía significativamente en cada persona y entre grupos sociales. El “hecho del pluralismo” es irreductible y es al mismo tiempo, un bien deseable y merecedor de tutela en sí mismo.

Pero entonces la interpretación constitucional de los derechos fundamentales no puede basarse en las plurales concepciones morales de los ciudadanos. Una vez más, la solución del problema se encuentra en la diferencia entre moral individual y ética pública, ya que no es lo mismo responder ¿cómo quiero vivir? a hacerlo frente a la pregunta ¿cómo queremos vivir? La respuesta a la segunda pregunta pasa por una concepción moral pública que pone de manifiesto una representación común sobre las concepciones justas de cooperación social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo. Es lo que John Rawls denomina consenso superpuesto (overlapping consensus)[20].

Hay que plantearse entonces, que es lo que ciudadanos racionales con concepciones del  bien distintas consideran como condiciones de cooperación social justa tan importante como para que deba excluirse su disposición por parte del poder legislador. Aquí viene para Alexy la legitimación del Tribunal Constitucional, que complementa la representación política con una representación argumentativa de la ciudadanía[21].

Es decir, el Tribunal Constitucional se legitima, para Alexy, por medio de su interpretación argumentativa que preserva el marco de cooperación social básico consensuado,  que permite la coexistencia de principios del bien diferentes y plurales, a través de la solución de conflictos entre el estado y los particulares o entre los particulares mismos, en los que colisionan principios y reglas que hacen a la garantía de los derechos fundamentales.

Así, Alexy cita al Tribunal Constitucional Federal: “La interpretación, singularmente la del Derecho Constitucional, presenta el carácter de un discurso en el que no se ofrece, ni siquiera con una labor metodológicamente impecable, nada absolutamente correcto bajo declaraciones técnicas incuestionables, sino razones hechas valer a las que le son opuestas otras razones para que finalmente las mejores hayan de inclinar la balanza”.

De esta forma, Alexy, (en manera similar a Jürgen Habermas), se inclina por centrar en la posibilidad de la argumentación pública en varios niveles entre el Tribunal Constitucional, el Legislador, la opinión pública, y la ciencia, el nervio del (neo)constitucionalismo en el estado de derecho contemporáneo y la posibilidad de superar la tensión entre democracia mayoritaria y derechos fundamentales.

3-Conclusiones: los desafíos del (neo)constitucionalismo desde América Latina.

El (neo)constitucionalismo sin duda impacta de forma renovadora el paradigma del estado de derecho y renueva la apuesta que desde siempre éste ha venido desarrollando: la tentativa de vincular jurídicamente y racionalizar el ejercicio del poder social en función de los derechos fundamentales de las personas.

Sin embargo, así como el desarrollo del estado constitucional de derecho debe leerse más desde los desafíos, obstáculos y períodos de estancamiento o liso y llano retroceso y desconstitucionalización, también el camino del (neo)constitucionalismo está minado por una serie de dificultades para la eficacia del modelo exigente de estado constitucional. Lejos de ser la estación terminal de la evolución del estado de derecho, el (neo)constitucionalismo es un intento para responder a los duros desafíos que éste enfrenta y que se agigantan desde una perspectiva situada en Nuestra América. De ahí que terminemos estas breves líneas introductorias al mismo mencionando de forma muy general algunas de esas dificultades.

Se trata de los poderes sociales salvajes o neoabsolutistas que operando en verdaderas redes opacas de conexión transnacional, afectan sin embargo la vida cotidiana de las personas comunes. Las turbulencias de la globalización financiera, el flujo especulativo de dinero sin control que tiene como único norte la rentabilidad extraordinaria y rápida afecta el necesario entorno de estabilidad en el desarrollo y progresividad de los derechos económicos y sociales, rompiendo el componente “social” del estado de derecho y afectando su lado democrático, ya que una ciudadanía activa y autónoma es posible si se tienen garantizados derechos sociales que conforman una de las precondiciones básicas  de dicha ciudadanía.

A su vez, una ciudadanía activa y autónoma refuerza el orden constitucional ya que al poder ejercer y al ejercer efectivamente sus derechos, regenera constantemente aquel elemento fundamental señalado por Konrad Hesse que es la condición para que impere “la fuerza normativa de la constitución”, que no es otra que la voluntad de constitución Wille zur verfassung[22].

Si, por el contrario, vemos hoy que a causa de las condicionalidades u obtáculos de hecho económicos y sociales, vastos sectores de la población caen en una especie de subciudadanía fáctica por no contar con las condiciones para ejercer los derechos declarados constitucionalmente, entonces se refuerza la debilidad de esa necesaria voluntad de constitución.

Como dice Zagrebelsky, el significado de la constitucionalización del principio material de justicia que acompaña el desarrollo del estado constitucional contemporáneo asume como premisa que la suma de las pretensiones de los particulares, en las que se basan los derechos individuales, no produce por sí misma un orden, o por lo menos un orden aceptable y que el estado social es el instrumento para la realización de los principios de justicia establecidos por las constituciones[23]. Sin embargo, es justamente esa capacidad estatal (más aún en las condiciones de vulnerabilidad económica de los estados latinoamericanos que se superpone a la desigualdad decimonónica de la región), la que se erosiona a raíz de los procesos de la globalización económica neoliberal y sus secuelas.

Es que, como se ha señalado recientemente a raíz de los procesos de crisis social latinoamericanos, los derechos sociales son la precondición o el umbral de la ciudadanía[24], y el gran nudo a deshacer para que el modelo del neoconstitucionalismo se corresponda mucho más con la práctica constitucional en América Latina y en las tres cuartas partes del mundo, es el de la desigualdad[25].

Pero además esta situación de desigualdad social endémica es producto no sólo del capitalismo globalizado y su impacto en la región, sino también de una realidad postcolonial que choca con la reciente ola de constitucionalización de los derechos de las comunidades originarias en las constituciones brasileña de 1988, colombiana de 1991, venezolana de 1999, las actuales reformas en discusión en Ecuador y Bolivia, y nuestra propia constitución reformada en 1994 (Art. 75 inc. 17). Más allá de la constitucionalización simbólica, ese reconocimiento para hacerse efectivo y no quedar confinado en un mero simbolismo sin eficacia, debería reconocer el carácter pluricultural de nuestras sociedades que ha sido negado por el monoculturalismo heredado de las elites criollas organizadoras del estado latinoamericano y su visión eurocéntrica. Esto exige profundos cambios en la educación, en la formación de los profesionales del derecho, en el tratamiento de las tierras que ocupan las comunidades, en la relación con la naturaleza, en la forma de actuación de las agencias administrativas y judiciales del estado que en sus distintos niveles interactúan con las comunidades originarias.

En suma, con el (neo)constitucionalismo como paradigma propuesto del estado de derecho sigue abierta la aventura inacabada del mismo, siguen presentes los desafíos y los riesgos de retroceso y desconstitucionalización, de declaración simbólica de derechos que en la práctica no tienen eficacia. El (neo) constitucionalismo, nos da sin embargo, herramientas prácticas de ciudadanía y activismo jurídico para intentar cerrar la brecha entre el proyecto constitucional y la realidad de los poderes sociales salvajes basados en la desigualdad social, la discriminación y la colonialidad del poder.

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[1] Carbonell, Miguel. Prólogo: nuevos tiempos para el constitucionalismo. En: Idem (Ed.) Neoconstitucionalismo(s). Trotta. Madrid. 2003.pg. 9.

[2] Prieto,Luis.Voz “Neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (Coord.) Diccionario de Derecho Constitucional. Porrúa. UNAM. México D.F. 2002. pgs. 420/423.

[3]  El reconocimiento de estos principios surge para Heller, no de alguna variante de iusnaturalismo, sino del carácter de ciencia de la cultura de la teoría del estado y de la teoría constitucional , que se visualiza mejor en…la necesidad en que se halla la normatividad jurídica de ser complementada por una normatividad social a la que se le da valor de una manera positiva… Heller, Hermann. Teoría del estado. Fondo de Cultura Económica. México DF. 1961. pg. 275/276.

[4] Radbruch, Gustav. “Filosofía del derecho”. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959. pg. 39.

[5] Fallo “Mauerschützen” del Tribunal Constitucional Alemán confirmó la sentencia penal de jefes político militares y soldados que obedecieron las ordenes de disparar contra las personas que intentaban cruzar desde la RDA a la RFA, teniendo como punto más tristemente célebre el Muro de Berlín. Dicha sentencia condenatoria apelada fue confirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Marzo del 2001.

[6] Alexy, Robert. Una defensa de la fórmula de Radbruch. En: Vigo, Rodolfo Luis (Org.). La injusticia extrema no es derecho. (De Radbruch a Alexy). La Ley. Buenos Aires. 2004. pg. 227.

[7] Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. En: Carbonell, Miguel. Op.cit. pg.75.

[8] Quiroga Lavie, Humberto, Benedetti, Miguel, Cenicacelaya, María. Derecho constitucional argentino. T.1. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. pg. 65

[9] Por ejemplo en nuestra constitución, principio de supremacía (arts. 31, 28, 5), rigidez (30, que exige mayorías especiales para declarar la necesidad e iniciar el proceso de reforma constitucional), estabilidad y defensa del orden constitucional (36), los que hacen a la forma de gobierno  (1, 5, 33, 22, 29, 37), etc.

[10] Por ej.  los valores en el preámbulo (unión nacional, justicia, paz, bienestar general) 41 (desarrollo humano sustentable y solidaridad intergeneracional), 75 inc. 19 (justicia social), etc.

[11] Peña Freire, Antonio Manuel. La garantía en el estado constitucional de derecho. Ed. Trotta. Madrid. 1997. pg.81.

[12] Bidart Campos, Germán. Legalidad y legitimidad.  En: Bidart Campos, Farinatti, Rajland, Slavin y Slavin. Estudios de Derecho Político. Ediciones Suarez. Mar del Plata. 2000. pg. 19 y ss.

[13] Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Ediar. Buenos Aires. Pg. 13.

[14] Gil Domínguez, Andres. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Ibid. Pg. 14.

[15] Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo. Un análisis metateórico. Op.cit.

[16] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Ed. Trotta. Madrid. Pg. 17.

[17] Normas programáticas son aquellas que requieren de una reglamentación legal para poder ser aplicadas, y por lo tanto reclamadas ante la administración y la justicia, normas operativas son aquellas directamente ejecutables y por lo tanto reclamables judicialmente. La distinción se torna peligrosa cuando se trata de la exigibilidad de normas de derechos humanos.

[18] Alexy, Robert. Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrático. En: Carbonell, Miguel  (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Op.cit. pg. 33.

[19] Alexy,Robert. Ibid. pg.35.

[20] A lo largo de estas observaciones he supuesto que en una sociedad casi justa hay una aceptación pública de los mismos principios de justicia,…Puede haber en efecto, diferencias considerables entre las concepciones de justicia de los ciudadanos, siempre que estas concepciones conduzcan a juicios políticos similares, y ello es posible ya que premisas diferentes pueden producir una misma conclusión. En este caso existe lo que llamaré consenso traslapado en vez de consenso estricto”. Rawls, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 1997. pg. 352.

[21] Alexy, Robert. Op.cit. pg.40.

[22] Hesse, Konrad. A forca normativa da constitucao (die normative kraft der verfassung). Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 1991.

[23] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Op.cit. pgs. 98/99.

[24] Tal el título del excelente texto de Victor Abramovich y Christian Courtis dedicado a esta cuestión. Abramovich, Victor, Courtis, Christian. El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2006.

[25] Como lo viene señalando reiteradamente en diversas obras Roberto Gargarella. Ver  de este autor  El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2007 (junto a Marcelo Alegre), Razones para el socialismo. Paidós. Barcelona. 2001. (Junto a Félix Ovejero), y Crítica de la constitución. Sus zonas oscuras. Capital Intelectual. Buenos Aires. 2004.